1.Introdução
A ineficácia de dispositivos constitucionais não é novidade na história brasileira. Ainda no império, a ilegitimidade de elites comprometia a efetividade de normas constitucionais com o intuito de gerir a máquina estatal em prol de grupos empenhados na monocromia do Estado. Sem risco de exagero, e à luz do entendimento de FAORO (2001), é possível afirmar que tal eficácia nunca foi alçada à prioridade do Estado na satisfação de seus titulares.
A ancestralidade deste desvio jurídico-institucional permeou a evolução sócio-política do país, onde aprofundou raízes e inviabilizou a formação de uma personalidade nacional em fases distintas como no período pós-independência, na reformulação econômico-social após a abolição da escravatura [01], e nos primeiros passos da República.
Como forma de justificar a ausência de eficácia destes dispositivos, via de regra o Estado invocava a realidade inegável de sua incapacidade de operacionalizá-los, em se pesando a intrínseca relação entre a extensão dos direitos positivados e as obrigações de uma entidade como o Estado, constituída exclusivamente para este fim.
Uma visão primeira sustentou que o próprio Estado, na figura dos seus titulares, positivou obrigações muito maiores do que se poderia levar a efeito. Na leitura de MEIRELLES (1966, p. 489), em seu conceito de bem estar social, esta seria vertente bastante discutível, posto que confrontaria o potencial material e espiritual do Estado, fosse como produtor de normas ou gerenciador orçamentário.
Neste sentido, a assunção de responsabilidades além da capacidade operacional do Estado, isto é, a teoria da "imprudência constituinte", respalda-se no registro de metas históricas sem que se considerasse a navegabilidade até aquelas. Fosse essa navegabilidade dependente de fatores externos ou não, o fato é que, neste viés, tanto mais verdadeiro seria o norte quanto mais transponível fosse-lhe o caminho.
Esta vertente teórica recuou a partir dos dispositivos constitucionais que sucederam momentos ditatoriais no país, isto é, nas décadas de 40 e 90. O motivo foi a ausência de qualquer voz que a empunhasse após o ápice do período Varguista em 1937, e após a ordem militar de 1964, respectivamente. Desta forma, a teoria da imprudência constituinte teve que ceder lugar à outra dicção: a da "maturação constitucional".
De forma genérica, poderíamos chamar de maturação constitucional a disposição das normas constitucionais em patamares diferentes de aplicabilidade, propiciando a classificação destas de acordo com sua eficácia (Temer, 2004). O efeito, entretanto, permanece o mesmo: a ausência de eficácia em vários segmentos positivados. Tanto quanto negá-las, reconhecer-lhes exclusiva futuridade conduziria à reedição do Estado do século XIX.
Para De Luca (1999, p. 81), por carência de lastros culturais (diversidade étnica) e referências cívicas (ausência de personalidades heróicas) surgidas dentro do que poderíamos associar a acepção jurídica de Hesse (1991) sobre um estado de necessidade [02], o país passou a ser visto como um "gigante" ainda em franco desenvolvimento, um "país em obras", o que restou por gerar apatia técnica e política ante as necessidades de um Estado emergente.
Neste sentido, uma teoria da maturação poderia não ser interpretação recente e que recaia tão somente sobre as normais constitucionais. Ao contrário, seria fator maior que se estende também sobre estas.
Ainda que se reconheça certa presunção maturativa de parte dos dispositivos constitucionais, a teoria torna-se inaplicável aos princípios. Estes, que fundamentam o próprio modelo de Estado de Direito, são reconhecidos e universalmente solidificados desde o Iluminismo, adquirindo, portanto, formato ultraconstitucional. Esta questão da aplicação de um modelo de maturação toma contornos polêmicos quando estes dispositivos constitucionais são direitos. Contudo, não se pode propor a compensação de um com outro (ausência de direitos com aplicação de princípios), posto que o que se invoca é o direito e não o princípio, ainda que, sabidamente, o primeiro descenda do último.
Também a eficácia de dispositivos constitucionais em bases maturativas confrontaria não apenas a via discursiva universal, mas daria margem a novas desagregações políticas – contramão do próprio sonho constitucional. Somente a partir da República o uso da norma, tal qual a exposição ao princípio, não mais dependeu de sua positivação. Problema sanado quanto à materialidade, o comando constitucional é hoje interpretado pela doutrina por vezes com reservas dialéticas quanto à sua forma, pelo prisma temporal da maturação e, ainda poucos, com vigor imperativo que exige imediata aplicabilidade.
Contudo, a doutrina majoritária do Direito Constitucional classifica as normas constitucionais, a partir da óbvia aproximação dos seus objetivos prescritos. Desta forma, aquelas normas de eficácia plena, eficácia limitada e eficácia contida também representam as operacionalizações do comando constitucional. A lacuna que se abre entre estes modelos possibilita mensurar o quantum de realização se obteve dentro da proposta constituinte, mas não permite que se verifique sua aderência no próprio Estado. Com futuridade ou não, a presunção de eficácia permanece como essência da norma constitucional, posto que emana da vontade de forças sociais construtivas e, em seus respectivos momentos históricos, também irresistíveis.
Para verificarmos a fixação doutrinária destes dispositivos, é necessário bipartimos de outra maneira a questão da eficácia. Assim, poderíamos teorizar sobre um conjunto de enfoques executivos chamando-o de Eficácia Operacional, isto é, o quantum de realização logrou-se com o comando constitucional, seja qual for o padrão de relativização desta eficácia.
Quanto à aderência dos dispositivos constitucionais no consciente coletivo, independente de sua operacionalização, poderíamos teorizar sobre uma Eficácia Institucional. O objetivo é revisitar os processos jurídicos que deflagram a dicção da maturação constitucional e, mais importante, verificar se este é na verdade a maturação do próprio Estado, que se arrasta por nada menos que sete textos constitucionais, e quase duzentos anos de formação.
2.Eficácia Institucional – Conceituação
A fim de visualizarmos com nitidez a Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais, é necessária uma visão bastante sintética do que seria o seu desdobramento fático, isto é, a Eficácia Operacional. Pode-se resumir em conformidades, isto é, se o cidadão tem direito à saúde, então lhe dê serviços de saúde; se o cidadão tem direito à ampla defesa, permita-lhe o uso da ampla defesa. Tudo, obviamente, dentro dos limites fáticos do próprio Estado que também sensibilizarão toda a interpretação de sua aplicabilidade.
Assim, uma Eficácia Operacional diria respeito ao objeto, sendo que as considerações atinentes resumem-se ao fato, à materialidade. Tem este enfoque caráter executivo dentro da proposta constitucional, posto que sua satisfação é tão somente o encontro positivo da obrigação assumida pela vontade constituinte com o direito consolidado pela mesma estrutura soberana.
Ainda no que tange à Eficácia Operacional de dispositivos constitucionais, ou seja, seu estado objetivo, resta muito a ser consolidado. As dificuldades quase sempre recaem sobre os direitos sociais que, por óbvio, representam ao Estado grandes obrigações de investimentos. O Estado ainda se mantém distante da meta constitucional de 1988, e deste modo direitos submetem-se à sua capacidade financeira, interesse governamental, ou qualquer fator que venha exprimir a realidade social e global.
Em tese, este distanciamento permite fôlego extra para uma teoria de maturação constitucional com especial relevância do aspecto econômico. Exemplo peculiar e que popularizou-se na partir década de 70, na macro economia ministerial, com a máxima "fazer crescer o bolo para depois dividir" [03]. O aspecto econômico desta maturação é bem desenvolvido por Joon Chang (2004), que ironiza como sendo o princípio da "boa governança" dos países em desenvolvimento imposta pelo colegiado de países industrializados.
De qualquer forma, sendo a Eficácia Operacional a conjunção perfeita entre o comando constitucional e seus efeitos, e mesmo considerando todas as vertentes doutrinárias acerca da operacionalização destes comandos, e a sua consecução dependente de recursos mais substanciais, é lícito que nos perguntemos se esta constitui base única do desenvolvimento do Estado, em especial dos princípios e direitos.
Quanto a Eficácia Institucional, é compreendido na doutrina jurídica que a discussão objetiva sobre a eficácia de dispositivos constitucionais – devido também às inegáveis carências de infra-estrutura em toda a nação – por anos tem inibido a problemática subjetiva, fazendo secundária a verificação da sua aderência na esfera social. Não raro dá-se o encurtamento do debate jurídico a cerca da subjetividade das normas constitucionais classificando-o como excessivamente doutrinário e despido de realidade. Realidade esta que seria, em Lassale (1862), o "grifo" da norma constitucional [04].
A ação estatal, no que consiste em utilizar sistemas normativos na formação, é sem dúvida um instrumento de mudança social, ainda que esta mudança se dê em forma de manutenção do paradigma tido historicamente como ideal pela sociedade, isto é, uma mudança social ratificadora. Friedman [05] distinguia a mudança formal da comportamental como sendo esta última "mudança através do direito", cuja assimilação possibilitaria a extrapolação do enfoque legal.
Neste sentido, a Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais possibilita uma perspectiva reativa social de menor impacto, transmigrando novas mudanças sociais através do "filtro institucional" já estabelecido. De forma prática, este mecanismo poderia significar a aceitação ou não pela sociedade de um novo poder constituinte, o que dependeria não somente de suas propostas formais, mas principalmente da Eficácia Institucional obtida pela ordem jurídica.
Em referência a Canotilho (1999) - que registra como sendo fatores de proteção de direitos e garantias individuais a restrição mutacional dos dispositivos (cláusulas pétreas), e a eficácia das normas constitucionais como um todo – poderíamos agregar certamente a Eficácia Institucional destes dispositivos, posto que a garantia de aplicabilidade não supre a aderência em nível social. Isto é, não haveria de se importar com a ausência de determinado direito ou garantia aquele que destes não tivesse conhecimento.
Assim, comungando com o pensamento de necessidade de conservação de direitos e garantias, a busca pela Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais é na verdade ação promotora de segurança jurídica e institucional. Quanto mais difundidos e arraigados os dispositivos tanto mais possível pela consciência geral a identificação de ilegitimidades.
Ainda pouco se observa se estes dispositivos estão sendo solidificados no Estado Democrático de Direito, de forma que possibilitem sua invocação a qualquer tempo. Neste sentido, reflete-se também no campo constitucional o paternalismo do Estado enquanto entidade retilineamente "provedora" de direitos e deveres, em prejuízo do processo de estabelecimento da auto-imagem constitucional [06], isto é, a assunção da titularidade de direitos e obrigações por parte dos cidadãos.
Contudo, é possível observar que a Teoria da Eficácia Institucional encontra consistente justificação doutrinária, em que pese, ainda, modelos concretos de aplicação em que o poder estatal atingiu grau satisfatório de representatividade, notadamente na República.
Kelsen entendia que esta capacidade aderente da norma advinha da simbiose de dois universos no próprio Direito [07], considerando que uma norma hipotética sempre daria suporte a um sistema normativo. A Norma Fundamental (hipotética), portanto, não se alteraria diante das mutações de sistemas organizacionais.
Ainda em Kelsen, a norma, por força própria, se elevaria à condição de reconhecimento na sociedade, bastando para tanto a observação dos seus aspectos formais garantidores de validade jurídica. É evidente que as ações do Estado, enquanto de Direito, não poderiam embasar-se única e exclusivamente no reconhecimento da norma, tendo assim que assumir esta característica de aceitação dentro da sua própria natureza coercitiva.
Contudo, Piaget (1975) pondera acerca da posição de Kelsen ao registrar que este enfoque normativista de "pureza" não encontraria respaldo em dispositivos constitucionais, visto que a Norma Fundamental – que dá base para todas as outras dentro do ordenamento jurídico - não permite sua visualização sem conteúdo axiológico. Do contrário, segundo Piaget, não se teria o pronto reconhecimento da ordem jurídica, logo o princípio de validade de todas as normas inferiores estaria comprometido.
Desta forma, se entendermos que o reconhecimento dos dispositivos constitucionais é pressuposto para a aplicação da estrutura normativa inferior, é lícito o entendimento que a aderência destes dispositivos, isto é, sua Eficácia Institucional, constitua fator primordial para a continuidade de determinada ordem jurídica.
Não se confunde a Eficácia Institucional com a eficácia social. Esta última liga-se intrinsecamente à efetividade, enquanto a primeira não depende da efetividade porquanto sua mensuração não se faz com base no uso do dispositivo, mas através de características subjetivas sinalizadoras da construção da auto-imagem dos componentes do Estado.
Para Ferraz Júnior (2003) uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condições adequadas para produzir seus efeitos, e que, embora a capacidade realizadora da norma debruce sobre a realidade do Estado, a norma constitucional tem o objetivo, também, de produzir efeito ideológico.
Neste sentido, a Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais também é produção de efeitos, não no campo fático, mas na esfera ideológica, desencadeando a observação espontânea dos dispositivos pelo reconhecimento geral pelos atores do Estado de Direito.
A Eficácia Institucional é essencialmente informação. Sua substância constitui especial instrumento de consolidação das vontades sociais positivadas na Constituição, servindo de lastro para as diversas ações do Estado, e formando base suficiente para correções de percursos de forma politicamente menos traumática.
Para Ferreira Filho (2001) o regime [constitucional] depende da existência de uma opinião pública ativa e informada. Destarte, a característica de uma opinião pública ativa advém da liberdade firmada na própria Norma Fundamental, e o caráter informativo deste e de outros dispositivos constitucionais tem como conseqüência a aderência do modelo determinado pela ordem jurídica positivada, o que reforça o pragmatismo das normas até o ponto ideal onde se faz perene seu melhor sentido aplicável.
A busca pela Eficácia Institucional consiste também na aderência de elementos formadores da própria Constituição. Estes elementos, em comunhão com Afonso da Silva (2001), poderiam ser organizadores, limitadores do poder estatal, ou claramente ideológicos. Registra ainda o jurista que o sentido jurídico de Constituição não se obterá se a apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social, sem conexão com o conjunto da comunidade. Materializa-se também nestes dispositivos a preocupação coletiva de consolidação do correto sentido (jurídico, sociológico ou político) de aplicabilidade que, como de regra, frisam as melhorias necessárias em relação ao modelo até então vigente. Daí também se valida a presunção de eficácia de um dispositivo constitucional.
Como vertente doutrinária de uma eficácia plena, a Eficácia Institucional não visaria, em sentido estrito, a efetividade dos dispositivos constitucionais, mas tornaria permeável a base da titularidade constituinte para a consecução deste objetivo.
Assim, o Estado Democrático de Direito age visando à eficácia operacional de dispositivos constitucionais, mas também age em sistemas formadores visando sua continuidade. Estes sistemas formadores e fixadores da base doutrinária de um paradigma podemos entender, também, como parte indissociável do processo de Educação.
A Eficácia Institucional tramita, necessária e seqüencialmente, pelo novo ordenamento estabelecido (lastro normativo), desmembrando-se em seguida através da educação, transformando-se em um dos instrumentos protetores de direitos [08], servindo ao propósito constitucional.
Não obstante a colocação sociológica de Ferdinand Lassale (1862) acerca da dualidade da Constituição - Jurídica e Real -, é em Hesse (1999) que reencontramos nossa dicção. Chama o jurista de "vontade de Constituição" a práxis dos seus dispositivos, não dependendo tão somente de seu conteúdo. Assevera o jurista que se impõe ao dispositivo constitucional a obrigação de ser compreendido não somente como ordem legitimada pelos fatos, mas através de atos da vontade dos titulares do Estado.
Neste sentido, dá-se a formatação do Estado também através do exercício teórico dos dispositivos constitucionais, transformando-os em força ativa através de sua fixação no consciente coletivo. Cuida Hesse de afirmar que quanto mais intensa for a vontade de Constituição, menos significativas hão de ser as restrições e os limites impostos à força normativa da própria Constituição.
Assim, é possível afirmar que a busca da Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais agrega-se às medidas de defesa contra arbítrios, em que pese, ainda, sua característica de suscetibilidade devido à "ausência de garantias externas para o cumprimento de seus preceitos" [09], posto que ordem máxima do Estado.
A educação formal, embora não seja a única via para a Eficácia Institucional de dispositivos constitucionais, nos remete ao discurso inconteste sobre a necessidade de seu oferecimento a todos os cidadãos, nos moldes saudáveis ao Estado. Esta dicção, embora se registrasse com ênfase no Brasil somente a partir dos anos 30, veio se solidificando desde antes da Revolução Francesa, nas disputas entre os intelectuais e os jesuítas pela base educacional da França.
Foi no período pós-revolução, entretanto, que se denotou grande importância à educação como caminho da Eficácia Institucional, sendo que sua aplicação foi configurada na condição de prioridade. A fixação destes dispositivos na França pós-revolução deu-se através de modelos tanto entusiastas quanto o preceito da nova liberdade permitisse.
É do Marquês de Condorcet – iluminista defensor da educação pública – a idéia de liberdade pedagógica no ensino, buscando, entretanto, a aderência de valores que viria retirar para sempre o indivíduo da condição servil, enquadrando-o na condição de titular de direitos. Pouco antes de sua morte em 1794, Condorcet registrava que uma das finalidades da educação era "conhecer e exercer seus direitos, conhecer e cumprir seus deveres". Seu modelo de ensino até hoje é baliza do sistema educacional francês. Levar o povo a conhecer seus direitos e obrigações institucionais era fundamental à solidificação da auto-imagem do cidadão livre. Nascia assim a missão de se firmar o Estado Democrático de Direito através da educação formal, que seria regida com vistas à Eficácia Institucional dos dispositivos contidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Nos Estados Unidos, desde a sua independência no século XVIII, a Eficácia Institucional é tida e defendida em vários níveis da educação formal, pública ou privada. Thomas Jefferson – um dos patronos da independência daquele país - registrou que "os povos são guardiões da sua própria liberdade", e que a educação americana com base histórica era fundamental para o desenvolvimento de "virtudes democráticas".
Segundo o U.S. Department of Education [10] (ED) é obrigatória a disciplina História Americana [11] até o ensino médio naquele país, sendo seu currículo também testado anualmente por aquele órgão governamental. O principal tópico desta disciplina curricular americana é o estudo da Constituição. Em 2001, entretanto, um senso educacional verificou o alarmante aproveitamento em algumas high schools no quesito História Americana, chegando a menos de 50%. Não obstante, havia relação deste índice com a taxa de pobreza das famílias, em especial em Vermont e Massachusetts.
Um projeto que envolveu políticos e comunidade teve o objetivo de corrigir tal distorção a partir de ações de universidades, poder público e iniciativa privada, com suplementação de recursos financeiros e técnicos aos programas de recuperação escolar. A ação política baseou-se no entendimento de que se estava comprometendo a cultura liberal e colocando em risco a democracia, muito embora os estudantes mantivessem boas médias em disciplinas voltadas ao desenvolvimento econômico do país. Não obstante, estava-se perdendo aderência dos dispositivos constitucionais, e o fluxo imigratório àquele país que não encontrasse lastro educacional histórico poderia gerar desigualdades civis ainda maiores.