I – O princípio da insignificância
O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado à luz da tipicidade material.
É certo que Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 133) trouxe à análise a posição de Welzel, que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.
Segundo o princípio da insignificância, o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação.
O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.
A insignificância baseia-se nos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima no direito penal; a insignificância exclui a tipicidade material; para o reconhecimento da insignificância devendo ser observados vetores como: a mínima ofensividade da conduta do agente; a nenhuma periculosidade social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ainda, o Ministro Ayres Britto (HC 107.082) apresentou parâmetros para aplicação do princípio da insignificância: vulnerabilidade social do agente; irrelevância da lesão para a vítima; amadorismo na execução do delito, desde que sem violência ou grave ameaça; desproporcionalidade da pena; existência de conteúdo econômico quanto ao objeto do crime.
A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer (ou não necessita a intervenção penal), como aduziu Luiz Flávio Gomes (Infração bagatelar imprópria).A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado (não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico).
Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio a ser aplicado é o da insignificância(que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal(porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.
Há lição de Luiz Flávio Gomes (Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade) no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria, assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.
O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.
A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.
Diverso é o principio da intervenção mínima. O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares que podem servir a situações políticas de momento que servem para aplacar o clamor público que e exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção aplicada para cada delito deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Tais ideias que consubstanciam o princípio da intervenção mínima servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial dever ser, como explica Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, 7ª edição, pág.115) para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando do momento da criminalização, neocriminilização, descriminilização e despenalização.
II – A Insignificância e o crime de furto
Um homem denunciado por tentativa de furto ao subtrair uma barra de chocolate, avaliada em R$4,99, teve a ação penal contra ele suspensa após decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O pedido de trancamento foi analisado pela presidente da corte, ministra Laurita Vaz, que aplicou ao caso o princípio da insignificância.
De acordo com a denúncia do Ministério Público, o homem entrou em um supermercado em Curvelo (MG), retirou o doce da prateleira e colocou dentro de sua calça. Ao tentar sair do estabelecimento, ele foi abordado por um fiscal, que localizou o chocolate e chamou a polícia. O produto foi devolvido ao supermercado.
Em análise do pedido de habeas corpus, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a ação penal por entender que os eventuais motivos para sua extinção – inexistência de indícios de autoria ou de prova de materialidade – não estavam presentes no processo.
Afirmou-se, outrossim, que o réu era primário.
Em tempos de milionárias ou bilionárias fraudes ao erário, o Judiciário não pode se ocupar com um furto de uma barra de chocolate.
No Supremo Tribunal Federal encontramos decisões seja pela insignificância da conduta e outras não.
Em 11 de setembro do ano passado, a Primeira Turma manteve condenado um réu acusado de tentar furtar um par de tênis e 19 garrafas de cervejas vazias, avaliados em R$ 34,25. No recurso, a Defensoria Pública alegou que, pelo princípio da insignificância, o réu deveria ser absolvido. Nâo obteve êxito.
Os ministros da turma argumentaram que o princípio da insignificância não deveria ser aplicado no caso específico porque o réu era reincidente. Mas o valor que o acusado tentou furtar foi levado em conta para se diminuir a pena aplicada.
Em 12 de novembro de 2018, a Segunda Turma do Supremo julgou o recurso do Ministério Público contra a absolvição de um réu pela tentativa de furto de um frasco de desodorante, uma caixa de comprimidos para dor de cabeça e um sabonete líquido, avaliados em R$ 30. Os bens foram devolvidos ao estabelecimento comercial, depois da tentativa frustrada de furto. Nesse caso, o réu também era reincidente. Tinha sido condenado a quatro meses de reclusão no regime aberto, mais pagamento de multa. Em recurso, o ministro Gilmar Mendes, do STF, absolveu o acusado, mas o Ministério Público recorreu com o argumento de que o princípio da insignificância não poderia ser aplicado no caso específico, pela reincidência. A Segunda Turma manteve a decisão do relator.— Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de bens avaliados em R$ 30 — disse Gilmar Mendes, no voto.
Tais decisões de duas turmas, órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal, além de denotarem o grau de divergência já anotado pela comunidade jurídica com relação a elas, traz conclusões absolutamente contrárias ao princípio da insignificância e sua aplicação para o crime de furto.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HC 123.533 – SP, em que foi Relator o Ministro Roberto Barroso, analisou caso em que a paciente foi acusada de tentativa de furto qualificado(Código Penal, artigo 155, § 4º, IV, combinado com o artigo 14, II), de dois sabonetes líquidos íntimos, avaliados em R$48,00(quarenta e oito reais). Houve condenação fixada em um ano e dois meses de reclusão, reconhecida a reincidência dos agentes que praticaram aquele crime, em regime inicial semiaberto, e cinco-dias multa, sem substituição por pena restritiva de direitos.
Acrescenta o Ministro Roberto Barroso que, “assim, respeitado o direito de defesa, se a punição se impuser, ela deve ser aplicada. O direito penal desempenha idealmente uma função social importante de prevenção social. Seu papel é – ou deveria ser – menos retributivo e mais o de desestimular novos atos criminosos”.
Disse o Ministro Roberto Barroso que, sendo a situação do sistema carcerário tão calamitosa, os juízes, em geral, apegam-se a qualquer formulação razoavelmente aceitável que impeça enviar alguém para o sistema penitenciário.
No julgamento do citado HC 123.533/SP, o Ministro Roberto Barroso afirmou que não se convenceu de que a reincidência deva, invariavelmente, impedir a aplicação do princípio da insignificância. Disse ele que “o direito penal não se destina a punir meras condutas indesejáveis, “personalidades”, meios ou “modos de vida”, e sim crimes, isto é, condutas significativamente perigosas ou lesivas a bens jurídicos, sob pena de se configurar um direito penal do autor, e não do fato”.
No que concerne ao furto qualificado, o Ministro Roberto Barroso, naquele julgamento referenciado, considerou que “não é possível que a aplicação do princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente ou de fatores atinentes a etapa posterior da análise do delito(culpabilidade)”.
Em razão disso, concluiu o Ministro Roberto Barroso que para se reconhecer a insignificância no furto prepondera a ausência de desvalor do resultado.
Para o Ministro Roberto Barroso, a simples circunstância de se tratar de réu reincidente ou de incidir alguma qualificadora(CP, artigo 155, § 4º) não deve, automaticamente, afastar a aplicação do principio da insignificância, pois seria necessário uma motivação específica à luz das circunstâncias do caso concreto, como o alto número de reincidências, a especial reprovabilidade decorrente de qualificadoras. Ademais, para se aplicar o princípio da insignificância, não deve bastar a mera existência de inquéritos ou processos em andamento, pois será necessário a condenação transitada em julgado(HC 111.016, Relator Ministro Celso de Mello: HC 107.500, Relator Ministro Joaquim Barbosa).
Respeitosamente entenda-se que deve ser lembrado o que foi decidido no HC 115.850 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, em caso em que foi denegada ordem a paciente reincidente, condenado a um ano e três meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por furtar seis barras de chocolate, avaliadas conjuntamente em R$31,80, as quais seriam vendidas para comprar drogas quando se disse que “o reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta”. Realmente seria um verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais, recomendando a prudência que se leve em conta a obstinação do agente na prática delituosa, no intuito de se evitar que a impunidade o estimule a continuar a caminhar na senda criminosa, como disse o Ministro Luiz Fux. Observe-se que, naquele HC 115.850, AgR, apreciava-se situação envolvendo o furto de quatro galinhas caipiras, avaliadas, conjuntamente, em R$40,00(quarenta reais).
Naquele julgamento do HC 123.533, o Relator Ministro Roberto Barroso entendeu por conceder, de ofício, habeas corpus, para, no caso, reconhecer aplicável o princípio da insignificância. De toda, sorte, de forma alternativa, apresentou voto para que a paciente tivesse alterado o seu regime inicial de cumprimento da pena para aberto domiciliar.
III – O princípio da insignificância e os crimes cometidos contra a Administração
No dia 20 de novembro de 2017, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma nova súmula, de nº 599, com o seguinte teor: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.”
Quais são os crimes contra a Administração Pública?
Que falar da apropriação de poucas resmas de papel por parte do servidor?
Os crimes contra a Administração Pública estão no Título XI do Código Penal, indo do art. 312 até o art. 359-H. Essa classificação abrange, por exemplo, os crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, contrabando, descaminho etc.
Em relação ao contrabando, a jurisprudência do STJ, como regra, entende não ser aplicável o princípio da insignificância, haja vista que esse tipo penal tem o desiderato de tutelar não apenas um bem jurídico patrimonial, mas também a segurança e a saúde.
Excepcionalmente, o STJ admite o princípio da insignificância em relação à importação não autorizada de pequena quantidade de medicamento para uso próprio (AgRg no REsp 1.572.314).Também excepcionando essa súmula recentemente aprovada, o STJ tem entendimento de que cabe a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, citando-se, por exemplo, o AgRg no REsp 1.538.629/RS, no qual a Quinta Turma do STJ demonstrou que o princípio da insignificância, para esse crime, teria o limite de R$ 10.000,00.
De qualquer forma, o entendimento sumulado – já aplicado pelo STJ há algum tempo – cria situações estranhas, como a possibilidade de um estagiário de um órgão público ser processado por peculato caso se aproprie de algumas folhas A4 ou de uma caneta da repartição.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica admitindo a aplicação do princípio da insignificância penal no crime de descaminho (artigo 334 do Código Penal) qual seja, espécie de crime contra a Administração Pública onde o agente ilude, sonega, total ou parcialmente, tributo aduaneiro devido pela importação, exportação ou comercialização de mercadorias.
Nestas circunstâncias, verifica-se que recentemente (28/02/2018) a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça unificou o seu entendimento à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e, por exceção, manteve a desconsideração do teor da Súmula 599 no crime aduaneiro ao revisar o Tema 157, o qual passou a ter a seguinte redação:“Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.”
Assim Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal aplicam o princípio da insignificância àquelas situações em que as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, com valores ínfimos e sem destinação comercial. Em virtude do baixo valor dos tributos incidentes sobre tais bens, o Fisco não promove a execução de seus créditos, utilizando-se do já conhecido argumento de que a instauração de um processo executivo fiscal, diante de um valor irrelevante a ser recebido, não será compensada no momento do pagamento. A divergência se limita ao valor máximo do tributo sonegado: a) STF: considera-se o valor de R$ 20 mil, previsto no artigo 20 da Lei 10.522/02, atualizado pelas portarias 75/12 e 130/12 do Ministério da Fazenda; b) STJ: a insignificância só se aplica se o valor questionado for igual ou inferior a R$ 10 mil, pois o Judiciário deve seguir os parâmetros descritos em lei federal, e não em portaria administrativa da Fazenda Federal.
Por fim, dir-se-á que o princípio da insignificância não se aplica ao crime de corrupção passiva.
Na matéria disse Guilherme de Souza Nucci (Princípio da insignificância no cenário da corrupção):
"Hungria, já nos anos 50, defendia a hipótese de entrega de pequenos mimos em épocas festivas a funcionários públicos, como caixinhas aos carteiros ou lixeiros. Vamos além. Em muitos fóruns, na época de Natal, os grandes escritórios de advocacia distribuem fartos mimos aos funcionários públicos, como cestas de guloseimas, bebidas, panetones, agendas, canetas, chaveiros etc. Querem, por certo, recompensar os bons serviços prestados ao longo do ano, mas não sejamos cegos. Desejam, igualmente, afagar o servidor, para que seus funcionários (estagiários e advogados iniciantes) sejam bem tratados (e rapidamente). Por isso, somos contrários a esse tipo de atitude, conforme o mimo entregue. Uma cesta de produtos natalícios pode possuir elevado custo, o que seria suficiente para representar uma forma de corrupção passiva. Uma caneta de plástico, cujo valor seja de R$ 1,00 pode ser uma bagatela. Porém, justamente por ser algo insignificante, alguns escritórios preferem abster-se de dar a referida caneta. Melhor assim. Servidores podem comprar seus próprios presentes de Natal ou componentes para a sua ceia. É tempo de cessar esse mau vezo de gratificar pessoas por nada, representando uma forma de, no futuro, demandar qualquer favor.
Para tanto, uma atuação da corregedoria do local onde trabalha o servidor presenteado cairia muito bem. O pior é representado pelo fato de o próprio juiz, corregedor do cartório, aceitar de determinado escritório, uma farta cesta de presentes. Como poderá impedir o mesmo gesto destinado aos servidores do cartório? Nem um, nem outro possui justificativa para isso.
É corrupção passiva o presente dado pelo perito ao juiz, que o nomeou durante o ano, ou de quem pretende a nomeação. Tais presentes não se limitam a canetinhas de R$ 1,00, mas a mimos bem mais caros.
Somente para argumentar, imagine-se o policial que, para não multar o motorista infrator, consente em receber a quantia de R$ 10,00. Poder-se-ia dizer que é simples bagatela? Em nosso entendimento, não. De R$ 10,00 em R$ 10,00 o policial se acostuma a ser corrupto. Sua função pública é multar o infrator e não negociar o ato de ofício. Se ele se vende barato, isto não é problema do Direito Penal, que deve incidir em qualquer nível de corrupção."