Diz o artigo 2º do atual Código Civil, de 2002: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. Logo, o nascituro ainda não é pessoa. Será pessoa, isto é sujeito de direitos, se nascer com vida.
Continua o mesmo artigo: “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Logo, o nascituro tem direitos; portanto, é pessoa desde a concepção.
Essa contradição já existia no artigo 4º do antigo Código Civil de 1916, correspondente ao atual artigo 2º. Ela foi notada, entre outros, por Arruda Câmara, na justificação do seu Projeto de Lei 810 de 1949, que pretendia revogar o artigo 128 de nosso Código Penal[1]. Referindo-se ao Código Civil, ele afirma:
O projeto primitivo, porém, dizia: ‘A personalidade civil do homem começa com a concepção’ (art. 3º).
[...]
Ora, o Projeto era mais lógico. O Código estabeleceu que a personalidade começa no nascimento, mas atribui, em contradição consigo mesmo, ao nascituro, desde a concepção, direitos que são próprios da pessoa, que competem à personalidade...[2]
É verdade que, mesmo diante da redação contraditória do Código Civil, um bom número de civilistas defende que o nascituro é pessoa. Sejam citados: Franco Montoro, Otávio Ferreira Cardoso e Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida.
Mas também é verdade que o Supremo Tribunal Federal que, como se costuma dizer, “tem o direito de errar por último”, valeu-se dessa redação controvertida para dizer que o nascituro não é pessoa e que tem apenas expectativa de direitos. Eis a ementa de um lamentável acórdão da Suprema Corte, de 1983, em que o ministro relator Francisco Rezek foi vencido por seus colegas:
CIVIL. NASCITURO. PROTEÇÃO DE SEU DIREITO, NA VERDADE PROTEÇÃO DE EXPECTATIVA, QUE SE TORNARÁ DIREITO, SE ELE NASCER VIVO.[3]
Ora, a negação da personalidade do nascituro é uma tese idolatrada pelos abortistas. Ronald Dworkin, ardente defensor da decisão Roe versus Wade, que em 1973, graças a uma falsa alegação de estupro, declarou legal o aborto até seis meses de gestação em todo o território estadunidense, afirma com veemência que o nascituro (por ele chamado “feto”) não é pessoa perante a Constituição dos Estados Unidos. E aponta a incoerência das chamadas “exceções conservadoras” para o aborto, que contradizem a tese de que o nascituro é pessoa. Leiamos sua argumentação:
Em termos morais e jurídicos, é inadmissível que um terceiro, como um médico, mate uma pessoa inocente mesmo quando for para salvar a vida de outra.
[...]
Do ponto de vista de que o feto é uma pessoa, uma exceção para o estupro é ainda mais difícil de justificar do que uma exceção para proteger a vida da mãe. Por que se deve privar um feto de seu direito a viver e obrigá-lo a pagar com a própria vida [por] um erro cometido por outra pessoa?[4]
Percebe-se como é grave, para quem defende a vida, admitir ou evitar combater “exceções” para o aborto. Os opositores, com razão, apontam a incoerência dos que se dizem “pró-vida”.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 (ADI 3510), que declarou constitucional a destruição de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia (conforme previsto pelo artigo 5º da Lei 11.105/05 – Lei de Biossegurança), o argumento chave usado pelo relator Ministro Carlos Ayres Britto foi que, segundo ele, perante o ordenamento jurídico brasileiro, o embrião humano não é pessoa.
Segundo Ayres Britto,
... não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino”[5].
O zigoto humano, porém, segundo o Ministro, não é pessoa:
Sem embargo, esse insubstituível início de vida é uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa física ou natural; não por efeito de uma unânime ou sequer majoritária convicção metafísica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado à aporia ou indecidibilidade), mas porque assim é que preceitua o Ordenamento Jurídico Brasileiro”[6].
E se o zigoto humano (e, por extensão, o embrião humano) fosse pessoa? Se assim fosse, diz o Ministro, todo e qualquer aborto seria inconstitucional, inclusive aquele praticado quando não há outro meio para salvar a vida da gestante (art. 128, I, CP) e aquele praticado em gravidez resultante de estupro (art. 128, II, CP):
Não que a vedação do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana já esteja pressuposta a presença de pelo menos duas pessoas: a da mulher grávida e a do ser em gestação. Se a interpretação fosse essa, então as duas exceções dos incisos I e II do art. 128 do Código Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alínea a do inciso XLVII do art.5º da Magna Carta Federal proíbe a pena de morte (salvo “em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”)[7].
Portanto, o maior terror dos abortistas não é dizer que o nascituro tem direitos, nem sequer que tem direitos desde a concepção. Tais direitos podem ser interpretados como mera “expectativa de direitos”, como fez o Supremo Tribunal Federal no acórdão já citado, de 1983. O que destrói o abortismo, sem deixar vestígios, é a afirmação de que o nascituro é pessoa desde a concepção. Portanto, enquanto não se corrigir a redação controvertida do artigo 2º do Código Civil, pouco valerá reconhecer direitos e garantias ao nascituro.
Como corrigir o artigo 2º do Código Civil
O artigo 2º do Código Civil poderia ser corrigido por um projeto de lei que lhe desse a redação prevista pelo projeto do Código de 1916:
Art. 2º: A personalidade civil do ser humano começa com a concepção.
Ao falar em “personalidade civil do ser humano” evitar-se-ia a redundância em que incorre a estranha redação atual, que fala em “personalidade civil da pessoa”.
Um projeto feito para tal fim não estaria mudando o nosso ordenamento jurídico. Estaria apenas adequando a legislação civil ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que faz parte do direito interno brasileiro e goza de status supralegal, “estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”[8], conforme entendimento da Suprema Corte.
Vejamos o que dizem alguns artigos dessa preciosa Convenção:
Art. 1º, n. 2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.
Art. 3º. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.
Art. 4º, n. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
Pergunta-se: essa Convenção assegurou ou não o direito ao reconhecimento da personalidade de todo ser humano? A resposta é afirmativa, e é dada pelo artigo 3º: “Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. Note-se que artigo 3º não faz exceção alguma a esse direito. O reconhecimento da personalidade jurídica é, portanto, um direito de toda pessoa. Mas, o que é pessoa? Segundo o artigo 1º, n. 2, “para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano”, sem distinção de vida intra ou extrauterina. Logo, “todo ser humano tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica” e o Código Civil, que é hierarquicamente inferior à Convenção, precisa ser corrigido para reconhecer a personalidade do ser humano concebido, mas ainda não nascido.
Espera-se que a corajosa deputada Chris Tonietto (PSL/RJ), autora do Projeto de Lei 2893/2019, que revoga o artigo 128 do Código Penal, se apresse em apresentar um projeto de lei que corrija um erro que já dura mais de cem anos: a controvertida redação de nosso Código Civil quanto à personalidade do nascituro.
Notas
[1] O artigo que contém as duas cláusulas de não punição do aborto em nosso direito.
[2] ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Diário do Congresso Nacional, ano IV, n. 186, 1º out. 1949. p. 9092.
[3] Recurso Extraordinário 99038/MG – Rel. Francisco Rezek, Julgamento: 18 out. 1983, Segunda Turma, DJ 05 out.1984, p.16.452.
[4] Ronald DWORKIN. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 131-132.
[5] Voto do relator, 5 mar. 2008, n. 30, p. 35. Grifado no original.
[6] Voto do relator, 5 mar. 2008, n. 31, p. 36. Grifado no original.
[7] Voto do relator, 5 mar. 2008, n. 28, p. 32. Grifo nosso.
[8] Recurso Extraordinário 349703/RS, Rel. Ayres Britto, julgado pelo Pleno em 03 dez 2008, publicado no DJE em 05 junho 2009.