Sumário:§ 1. Introdução; §2. Causas da preeminência do juiz na sociedade contemporânea; § 3. Ainda a lei; § 4. O modelo jurisprudencial: a preeminência dos princípios; § 5. O Princípio da Proporcionalidade: princípio interpretativo; § 6. Governo de juízes? Judicialização da Política? A delicada questão da legitimidade do juiz como agente político
1. Introdução
A relação entre o julgador e a lei representa um problema fundamental no ponto de interseção dos grandes princípios do Estado de Direito, da democracia e da divisão dos poderes. [01]
Por essa razão, poucos temas revestem-se da importância que o papel do juiz assumiu nas constituições e no pensamento jurídico contemporâneos.
As presentes reflexões têm por objeto a atribuição de uma nova dimensão à função de julgar, que impõe um novo olhar sobre a figura do magistrado, tal como tradicionalmente concebida.
Tais indagações se impõem ao estudioso do Direito Processual, na medida em que a disciplina, diferentemente do que pode sugerir sua denominação, tem na jurisdição, e não no processo, seu instituto central. Com efeito, o processo é apenas o instrumento de que se vale o Estado para realizar a atividade jurisdicional, havendo mesmo processos não jurisdicionais (legislativo, administrativo e outros) que não constituem objetos desse ramo da enciclopédia jurídica. [02]
Daí porque qualquer tentativa de repensar o Direito Processual e sua contribuição para a consecução de uma sociedade justa e de uma ordem jurídica efetiva estará fadada ao fracasso se descurada desse novo locus ocupado pelo julgador nas sociedades democráticas.
§2. Causas da preeminência do juiz na sociedade contemporânea
Vivencia-se, a partir da década de sessenta do século XX, um novo ambiente econômico e social. As certezas acerca dos fundamentos e das premissas que os sustentavam esboroaram-se com a pós-modernidade, fazendo abrir nova Caixa de Pandora, de onde transborda tudo de bom e tudo de mau.
Os prodígios da bioengenharia são capazes de salvar vidas desenganadas, mas podem também propiciar o odioso comércio de órgãos extirpados de criaturas adrede fabricadas.
As maravilhas das telecomunicações e dos transportes virtualmente encolheram o orbe, no qual informações e bens circulam com facilidade jamais imaginada, mas fazem com que os contrastes entre ricos e pobres se tornem mais evidentes, além de ensejar o alastramento do crime organizado, do terrorismo e da lavagem internacional de dinheiro.
O reconhecimento e afirmação de direitos fundamentais permitem o desenvolvimento da pessoa humana e sua compreensão do mundo, mas esfacela o consenso moral em que se baseava o tecido social, rompendo antigos laços e despertando tensões sublimadas pela tradição.
Tais fenômenos se articulam de modo complexo e vão desaguar no plano jurídico, formando os vetores a seguir alinhados, os quais conferem ao magistrado, antes bouche de la loi, o papel ativo de garante de direitos que não se encontram necessariamente expressos na lei, ou nela se encontram abstratamente, à espera de que se lhes dê um conteúdo.
a) A todo momento, emergem conflitos das mais variegadas naturezas, para os quais o legislador não pode dar resposta. Trata-se de uma "explosão de litigiosidade", que não se manifesta somente em termos quantitativos.;
b) O advento da sociedade de massa, orientada pelo e para o mercado, o qual no terreno jurídico tem por colunas os institutos do contrato e da responsabilidade. É o mercado, e não mais a lei, que faz funcionar as engrenagens da sociedade. Prova disso são a onipresença das relações de consumo, a aplicação analógica de seu estatuto às mais variadas situações e a flexibilização das relações de trabalho (prevalência do pactuado sobre o legislado);
c) A dissolução de um consenso moral, especialmente no que tange à relações de família, profundamente alteradas (sob muitos aspectos em boa hora) pelo reconhecimento da união estável, pela vedação de distinção entre os filhos havidos ou não na constância do matrimônio dos pais, pela emancipação da mulher, pelo reconhecimento dos direitos da criança e do adolescente;
d) A disseminação da Jurisdição constitucional, mediante a qual se rompe o dogma rousseauísta da soberania do legislador;
e) A universalização da justiça e dos direitos fundamentais, máxime com o advento do direito comunitário, veio contribuir para a preeminência do julgador. E não se está somente falando da jurisdição das próprias cortes comunitárias, mas sobretudo dos juízes internos que fundamentam suas decisões em normas de direito supranacional ou na jurisprudência daqueles tribunais, de que é exemplo a Corte de Estrasburgo;
f) A tutela coletiva dos novos direitos, envolvendo questões relativas ao meio ambiente, ao consumidor, à informação, à livre concorrência, ao patrimônio genético etc., sempre a exigir do juiz soluções que não raro desconhecem tratamento nos textos legais, seja no aspecto material, seja no instrumental, onde as categorias clássicas forjaram-se sob a ótica dos direitos individuais. Destarte, não são apenas os indivíduos, que dele se socorrem como último recurso, mas a sociedade ela mesma transfere suas incapacidades à instituição judiciária. [03]
Tudo isso está a conferir ao Poder Judiciário um locus bem diverso daquele que lhe reservou a clássica doutrina da separação de poderes, tal como concebida por Montesquieu.
A formulação de uma nova Teoria Geral do Estado, identificando as causas profundas desse deslocamento e fixando os limites de atuação dos diferentes agentes políticos de nosso tempo, constitui tarefa inacabada e desafiadora para todos os que pensam a Ciência Política e o Direito.
A crise [04] daí advinda reforça o Poder Judiciário, cuja porosidade o constitui no único poder do Estado que se pode mobilizar a qualquer momento e exigir que exerça sua função típica, reconstruindo o social mediante o processo. O juízo não pode eximir-se de examinar a pretensão, não conhece hierarquia no exercício da jurisdição e não pode delegar.
§ 3. Ainda a lei
No atual estádio da ciência jurídica, não mais se pode confundir lei e Direito. A superação dessa identidade vai refletir na função de julgar mediante a transição do legiscentrismo para o juriscentrismo.
É preciso, portanto, superar visão da dogmática tradicional, que sustenta haver no Direito um senso posto que deve ser descoberto pelo juiz, mediante uma série de silogismos encadeados, orientada para a solução abstratamente prevista na lei.
A realidade de nosso tempo impõe ao juiz casos concretos (premissas menores) para os quais a lei (premissa maior do silogismo) levará a uma decisão (conclusão necessária) absolutamente contrastante com o senso de justiça que permeia o meio social.
CASTANHEIRA NEVES [05] ensina que a atual praxis caracteriza-se fundamentalmente pela "transformação irreversível do sentido das leis e pela assunção deliberadamente programática de uma estratégia político-social no todo da realidade social", não mais se admitindo o juiz que não fala, somente emite sons com as palavras do legislador.
Nada obstante, ainda é a lei a fonte principal do Direito. Reconhece-o o precitado pensador luso, aduzindo:
Não que o legalismo esteja de todo abandonado e não se mantenha como uma referência comum e um modo da juridicidade ainda concorrente ou alternativo, como veremos, mas são também muitos os fenómenos jurídicos da sua superação e com directa repercussão nas tarefas da função jurisdicional. [06]
Do mesmo alvitre, MARGARIDA LACOMBE DE CAMARGO [07], para quem
não obstante a flexibilidade e a liberdade de interpretar a norma, conforme demonstram o resultado da doutrina e da jurisprudência, a lei ainda é a base principal da razão jurídica.
As palavras de ANTOINE GARAPON [08] prestam-se à feição para finalizar este tópico:
Poder-se-ia, com efeito, descrever a situação contemporânea como uma inversão de sentido: enquanto a cidadania tinha um projeto de incorporar cada um dos grandes corpos coletivos, agindo em nome de todos, o direito é hoje investido de um papel inverso, a saber, o de prevenir uma tal incorporação, vivida doravante como um desenrolar de força em uma unidade coletiva ignorante da particularidade de cada um.
§ 4. O modelo jurisprudencial: a preeminência dos princípios
O modelo de jurisdição – sustenta CASTANHEIRA NEVES [09] – determina-se pelo modelo de juridicidade que lhe é contemporâneo. Assim, com o esgotamento do paradigma positivista, dando lugar à compreensão do direito como um sistema aberto de valores princípios e regras interagentes [10], inaugura-se um modelo de jurisdição que se pode averbar de jurisprudencial.
O elemento distintivo entre os modelos de jurisdição cotejados está sem dúvida no ponto de que se divisa o Direito. Enquanto que no normativismo e no funcionalismo, dominam as perspectivas do legal e do social, no jurisprudencialismo a perspectiva é a do homem-pessoa convivente e assim do homem no seu direito e no seu dever e sua responsabilidade [11].
Neste novo paradigma, revestem-se de especial importância os princípios, mandamentos que guardam estreita relação com os direitos fundamentais, porquanto estes – para serem operativos e permitirem o desenvolvimento reclamado pelas transformações sociais – precisam estruturar-se sob tal forma normativa. [12]
Preleciona PAULO BONAVIDES [13] que trilharam os princípio três fases distintas.
Na primeira - jusnaturalista - habitavam uma esfera por inteiro abstrata, sendo sua normatividade nula ou duvidosa.
Numa segunda fase, restringiu a dogmática positivista, a aplicação dos princípios (a que amiúde se atribuía o predicativo gerais de direito, como se vê no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro) à solução dos casos de lacuna da lei. Cuidava-se de integração do Direito, a qual realizava-se mediante a derivação – por indução, a partir de dispositivos contidos no ordenamento positivo – de regras gerais a aplicarem-se dedutivamente sobre o caso, método que faz lembrar a genealogia dos conceitos de Puchta.
A terceira fase é a do pós-positivismo, em que os princípios têm reconhecido seu caráter normativo e freqüentemente ganham assento no texto das constituições e dos tratados de Direito Internacionais e Comunitário, vinculando a conduta humana e os julgamentos judiciais.
Como observa LUÍS ROBERTO BARROSO [14], as normas constitucionais são espécie do gênero norma jurídica, e, como tal, revestem-se de imperatividade. Existem para serem cumpridas, e ao jurista cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos aptos a dar-lhes efetividade.
Eis porque sustenta INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO [15] produzirem-se os princípios jurídicos "em dois tempos e a quatro mãos: primeiro são formulados genérica e abstratamente pelo legislador; depois se transformam e se concretizam, naturalmente, em normas de decisão que, a partir deles, são criadas pelos intérpretes e aplicadores do direito.
Não foi estreme de esforço a busca de um conceito de princípio empreendida pela ciência jurídica [16]. Trazer à colação os diversos caminhos por ela trilhados refoge absolutamente ao escopo do presente estudo. Destacar-se-ão a seguir, em virtude de sua adequação ao tratamento da problemática aqui versada, os conceitos de Karl Larenz, de Ronald Dworkin e de Robert Alexy.
Define KARL LARENZ [17] os "princípios jurídicos como os pensamentos diretores de uma regulação jurídica existente ou possível". Quando remetem a um conteúdo intelectivo que conduz a um a regulação, são princípios materiais, ainda que lhes falte o caráter formal das proposições jurídicas, representado pela conexão entre um pressuposto de fato e uma conseqüência jurídica. Para o autor, constituem um primeiro passo para a obtenção da regra, determinando os passos seguintes. Assim, contêm uma predecisão valorativa, com a qual todo o seu desdobramento regulador deverá guardar congruência. Partindo-se dessa exigência de adequação, apresentam os princípios uma função positiva, consistente no impulso diretor que exercem sobre as ulteriores regulações e decisões, e uma função negativa, que tange à exclusão dos valores contrapostos e das normas neles fulcradas. É bem de ver que a primeira função padece, com efeito, de uma certa indeterminação, que se afasta somente quando se condensam os princípios em regras. O mesmo não ocorre com a função negativa, razão pela qual – observa Larenz ressalvando apenas os hard cases – é mais fácil dizer que isso ou aquilo é absolutamente injusto, inadequado ou desproporcionado, do que dizer o que é precisamente o justo o adequado e proporcionado. [18]
Ao opor os princípios às diretrizes políticas, entende-os RONALD DWORKIN [19] como "padrão a observar, não porque favoreça ou assegure uma situação econômica, política ou social, mas porque é uma exigência da justiça, da equidade, ou alguma outra dimensão da moral." (grifou-se).
Na medida em que integram os princípios o próprio Direito, não há falar em arbitrariedade do juiz ou de julgamento segundo norma ex post facto. A inteligência de um tal sistema de princípios e regras tem o inegável mérito de oferecer uma solução para a tensão entre justiça e segurança jurídica.
A teoria de Dworkin revela-se notavelmente promissora nos chamados hard cases, em que diferentes disposições normativas do sistema levam a soluções contraditórias. Nessas situações, o juiz, comparado ao semideus Hércules, há de construir um esquema baseado nos princípios, que proporcione uma justificação coerente para sua decisão. Reclama, assim, a função judicial especiais qualidades morais e intelectuais de seus executores. [20]
Para ROBERT ALEXY: [21]
os princípios são mandados de otimização, que se caracterizam pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e de que a medida devida de seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais existentes, mas também das jurídicas.
E prossegue ensinando que "o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado por princípios e regras opostos".
Parece-nos de toda procedência e felizmente sintético – razão pela qual com ele encerramos este tópico – o pensar de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO [22], para quem
É assim que se desenha a ordem jurídica formada por dois tipos de normas: regras, reportando-se diretamente a condutas ou situações determinadas, e princípios, que positivam juridicamente certos valores. Daí resulta uma ordenação em que as primeiras são entendidas e validadas pela sua referência aos últimos, os quais por sua vez, possuem graus diversos de relevância para atingir a finalidade maior de um sistema jurídico democrático: legalidade, com respeito à dignidade humana.
§ 5. O Princípio da Proporcionalidade: princípio interpretativo
São identificados por INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO [23] os seguintes princípios interpretativos das normas constitucionais: da unidade da constituição, da concordância prática, da correção funcional; da eficácia integradora, da força normativa da constituição, da máxima efetividade, da proporcionalidade ou razoabilidade, da interpretação conforme a constituição, da presunção de constitucionalidade das leis, resaltando que esse três últimos não se destinam exclusivamente à exegese constitucional. [24]
Para LUIS ROBERTO BARROSO [25], origina-se o princípio da proporcionalidade da prática dos tribunais norte-americanos, onde se associa com a idéia de razoabilidade e com a cláusula do due process of law em sua versão substancial.
De tal pensar não compartilha WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO [26], que aponta a origem germânica do princípio em tela, para ele inconfundível, com o da razoabilidade, proveniente do direito anglo-saxão. Volta-se este a evitar absurdos perpetrados na elaboração do Direito, ao passo que se destina aquele à sua interpretação e aplicação racionais, em uma ambiência de Estado de Direito e democracia.
Fato é que o princípio da proporcionalidade reveste-se de magna importância na jurisdição constitucional alemã e ganha com a doutrina daquele país sólido tratamento analítico. [27]
Atualmente marca presença em todo o contencioso, sendo de notar a importância que assume nas chamadas tutelas de urgência, onde cada vez mais se impõe ponderar qual das partes está mais apta a suportar a demora do provimento jurisdicional (periculum in mora inverso).
Cinde-se em três elementos parciais ou subprincípios, a saber:
a)pertinência, aptidão ou adequação. Os meios de que se vale o Estado para a consecução de um fim por ele visado hão de ser aptos a produzi-lo. Note-se que o fim em questão deve basear-se no interesse público, pelo que este subprincípio diz também respeito à legitimidade e à vedação do arbítrio;
b)necessidade ou exigibilidade. A medida não deve exceder os limites indispensáveis à conservação ou atingimento do fim que se almeja, em outras palavras entre dois males, escolhe-se o menor e
c)proporcionalidade stricto sensu. A escolha é de recair sobre o meio ou os meios que, dadas as circunstâncias do caso concreto, levarem mais em conta os interesses em jogo. [28]
Do que se expôs, depreende-se que o princípio sub occuli somente poderá vicejar em um Estado de Direito, não na acepção de Estado-de-Legislação (Gesetzgebungsstaat), mas na de Estado-de-Constituição (Verfassungstaat) [29].
Sustenta BONAVIDES que, embora o princípio não esteja expressamente consagrado no texto da Carta de 1988, flui do espírito que anima em todo sua extensão e profundidade o parágrafo 2º segundo de seu artigo 5º. [30]
Consagrou-o – referindo-se à vedação ao excesso – a carta constitucional portuguesa de 1974, ao estatuir em seu artigo 18 que "a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
Confere WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO [31] ao princípio da proporcionalidade a dignidade de constitutivo e fundamental do Estado Democrático de Direito, revelando como sua função hermenêutica a de hierarquizar, em situações concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados, fornecendo ao intérprete unidade e consistência. Cuida-se, para o citado jurista, do princípio dos princípios, de verdadeira norma fundamental, embora em um sentido do que lhe atribuiu Kelsen, e também de norma de reconhecimento, nos moldes preconizados por Hart.
Para ALEXY [32] mais acertadamente falar-se-ia de máxima da proporcionalidade. Não se trata de um princípio, no sentido empregado em sua obra: A adequação, a necessidade e proporcionalidade em sentido estrito não são ponderadas diante de algo diferente, tendo precedência em alguns casos e em outros não (diferença especializante em relação às normas). O que se afere é se as sub-máximas foram satisfeitas ou não. Ostenta portanto a qualidade de regra.
Da sub-máxima da proporcionalidade em sentido estrito segue que os princípios são mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas. As sub-máximas da necessidade e da adequação, por seu turno, levam à natureza de mandamentos de otimização com relação às possibilidades fáticas.
Deste pensar compartilha, cum grano salis, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO [33] ao aduzir que os princípios de interpretação da constituição – entre eles o da proporcionalidade – são desapercebidos de caráter normativo, eis que não encerram interpretações de antemão obrigatórias, valendo como simples topoi ou marcos interpretativos, articuláveis como argumentos, voltados para a solução de problemas de interpretação, mas inábeis a valorar ou eleger argumentos utilizáveis em dada situação hermenêutica.