Conclusão
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente filosófico em que floresceu foi o do pós-positivismo, tendo como principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional.
Fruto desse processo, a constitucionalização do Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituição a diversas situações, a inconstitucionalidade das normas incompatíveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das relações políticas e sociais.
Tal fato potencializa a importância do debate, na teoria constitucional, acerca do equilíbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretação judicial da Constituição e processo político majoritário. As circunstâncias brasileiras, na quadra atual, reforçam o papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razão da crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, não apenas como um fenômeno conjuntural, mas como uma crônica disfunção institucional.
NOTAS
1 Bertold Brecht, Elogio da dialética. In: Antologia poética, 1977.
2 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.
3 A Constituição alemã, promulgada em 1949, tem a designação originária de "Lei Fundamental", que sublinhava seu caráter provisório, concebida que foi para uma fase de transição. A Constituição definitiva só deveria ser ratificada depois que o país recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o Tratado de Unificação, que regulou a adesão da República Democrática Alemã (RDA) à República Federal da Alemanha (RFA). Após a unificação não foi promulgada nova Constituição. Desde o dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha.
4 V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituição brasileira de 1988: uma breve e acidentada história de sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
5 Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: "En un cierto sentido la teoría jurídica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominaré postpositivistas a las teorías contemporáneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política".
6 Para um estudo mais aprofundado do tema, com referências bibliográficas, v. Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito constitucional, t. III.
7 V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário: Valores e princípios constitucionais tributários, 2005, p. 41: "De uns trinta anos para cá assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superação dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de ‘virada kantiana’ (kantische Wende), isto é, a volta à influência da filosofia de Kant, deu-se a reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos humanos e com a busca da justiça fundada no imperativo categórico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certidão do renascimento dessas idéias".
8 Trabalho seminal nessa matéria é o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitución. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemão, correspondente à sua aula inaugural na cátedra da Universidade de Freiburg, é de 1959. Há uma versão em língua portuguesa: A força normativa da Constituição, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes.
9 V. Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003.
10 V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 43. e ss..
11 Sobre a questão em perspectiva geral e sobre o caso específico espanhol, vejam-se, respectivamente, dois trabalhos preciosos de Eduardo García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 1991; e La constitución española de 1978 como pacto social y como norma jurídica, 2003.
12 Luís Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que não uma Constituição para valer? . In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e tb. A força normativa da Constituição: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tese de livre-docência apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o título O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990 (data da 1ª. edição). Na década de 60, em outro contexto e movido por preocupações distintas, José Afonso da Silva escreveu sua célebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968.
13 Desde a sua criação até a configuração que lhe foi dada pela Constituição de 1969, o direito de propositura da "representação de inconstitucionalidade" era monopólio do Procurador-Geral da República. A Constituição de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103.
14 Introduzida pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993. V, ainda, Lei nº 9.868, de 10.11.1999.
15 V. Lei nº 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo não era aplicável.
16 As ações diretas no direito constitucional brasileiro são a ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ação declaratória de constitucionalidade (arts. 102, I, a, e 103, § 4º) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º). Há, ainda, duas hipóteses especiais de controle concentrado: a argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º) e a ação direta interventiva (art. 36, III). Sobre o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v. dentre muitos: Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990; Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000; Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade das leis, 2001; Lênio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica, 2002; Zeno Velloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003; e Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
17 A EC nº 45/ 2004 introduziu o § 3º do art. 102, com a seguinte dicção: "§ 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros".
18 V. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2003.
19 No caso brasileiro, como no de outros países de constitucionalização recente, doutrina e jurisprudência ainda se encontram em fase de elaboração e amadurecimento, fato que potencializa a importância das referências estrangeiras. Esta é uma circunstância histórica com a qual precisamos lidar, evitando dois extremos indesejáveis: a subserviência intelectual, que implica na importação acrítica de fórmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexão própria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que não se tem. Nesse ambiente, não é possível utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforçar para viver a vida dos outros. O sincretismo – desde que consciente e coerente – resulta sendo inevitável e desejável. Em visão aparentemente diversa, v. Virgílio Afonso da Silva, Intepretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, 2005.
20 Identificada a norma aplicável, procede-se ao enquadramento do fato no relato da regra jurídica, pronunciando-se a conclusão. Um raciocínio, portanto, de natureza silogística, no qual a norma é a premissa maior, o fato relevante é a premissa menor e a conclusão é a sentença.
21 As cláusulas gerais não são uma categoria nova no Direito – de longa data elas integram a técnica legislativa – nem são privativas do direito constitucional – podem ser encontradas no direito civil, no direito administrativo e em outros domínios. Não obstante, elas são um bom exemplo de como o intérprete é co-participante do processo de criação do Direito. Um exemplo real, amplamente divulgado pela imprensa: quando da morte da cantora Cássia Eller, disputaram a posse e guarda do seu filho, à época com cinco anos, o avô materno e a companheira da artista. O critério fornecido pela Constituição e pela legislação ao juiz era o de atender ao "melhor interesse do menor". Sem o exame dos elementos do caso concreto e sua adequada valoração, não era possível sequer iniciar a solução do problema.
22 Tome-se, como exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana e veja-se a divergência quanto à sua interpretação, manifestada por dois juristas da nova geração, criados no mesmo ambiente acadêmico. Ana Paula de Barcellos situa o mínimo existencial no âmbito da dignidade humana e dele extrai os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). Dessa posição diverge Daniel Sarmento, por entender inadequada a escolha de algumas prestações sociais, com exclusão de outras que, a seu ver, são igualmente direitos fundamentais, como o direito à "saúde curativa" (Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 114).
23 Note-se que há direitos fundamentais que assumem a forma de princípios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributária). Ademais, há princípios que não são direitos fundamentais (livre-iniciativa).
24 Sobre o tema das restrições aos direitos fundamentais, v. Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: Uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, 2004, tese de doutoramento apresentada ao programa de Pós-graduação em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.
25 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teoria de los derechos fundamentales, 1997, Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, 2000.
26 Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentação: A nova retórica, 1996 (1ª. edição do original Traité de l’argumentation: La nouvelle rhétorique, 1958); Robert Alexy, Teoria de la argumentación jurídica, 1989 (1ª. edição do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica, 2002; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenêutica e argumentação, 2003; Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentação e democracia. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma década de Constituição, 1999.
27 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. tb. Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978.
28 Embora não se possa negar que a presença, na Constituição, de normas cujo conteúdo pertence a outros ramos do Direito (civil, administrativo, penal) influencie a interpretação do direito infraconstitucional correspondente. Votar-se-á ao ponto mais à frente.
29 Alguns autores têm utilizado os termos impregnar e impregnação, que em português, no entanto, podem assumir uma conotação depreciativa. V. Louis Favoreu – notável divulgador do direito constitucional na França, falecido em 2004 –, La constitutionnalization du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191: "Quer-se designar aqui, principalmente, a constitucionalização dos direitos e liberdades, que conduz a uma impregnação dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam à sua transformação". E, também, Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49: "Por ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ propongo entender um proceso de transformación de um ordenamiento al término del qual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales".
30 Alguns autores procuraram elaborar um catálogo de condições para a constitucionalização do Direito. É o caso de Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 50. e ss., que inclui entre elas: (i) uma Constituição rígida; (ii) a garantia jurisdicional da Constituição; (iii) a força vinculante da Constituição; (iv) a "sobreinterpretação" da Constituição (sua interpretação extensiva, com o reconhecimento de normas implícitas); (v) a aplicação direta das normas constitucionais; (vi) a interpretação das leis conforme a Constituição; (vii) a influência da Constituição sobre as relações políticas.
31 A nova lei somente entrou em vigor em 2000.
32 A propósito, e em desenvolvimento de certo modo surpreendente, deve ser registrada a aprovação do Constitutional Reform Act, de 2005, que previu a criação de uma Suprema Corte (In: www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm , visitado em 8 ago. 2005). Assinale-se a curiosidade de, não existindo uma Constituição escrita, ter sido aprovado, não obstante, um ato que a reforma.
33 Veja-se, a este propósito, exemplificativamente, a jurisprudência que se produziu em matéria de direito processual penal, pela submissão do common law dos Estados aos princípios constitucionais. Em Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, considerou-se ilegítima a busca e apreensão feita sem mandado, como exigido pela 4ª. Emenda. Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu-se que a 6ª. emenda assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado. Em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, impôs-se à autoridade policial, na abordagem de um suspeito, que comunique a ele que a) tem o direito de permanecer calado; b) tudo que disser poderá e será usado contra ele; c) tem direito a consultar-se com um advogado antes de depor e que este poderá estar presente ao interrogatório; d) caso não tenha condições financeiras para ter um advogado, um poderá ser-lhe designado. V. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999; Paul C. Bartholomew e Joseph F. Menez, Summaries of leading cases on the Constitution, 1980; Duane Lockard e Walter F. Murphy, Basic cases in constitutional law, 1992. Para uma análise objetiva e informativa sobre este e outros aspectos, em língua portuguesa, v. José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, Interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: José Adércio Leite Sampaio, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, 2003.
34 Sobre a questão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais na literatura em língua portuguesa, v. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 2001, p. 149, Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214, e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 371.
35 Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária, decisão determinando a cessação de tal conduta, por considerá-la em violação do § 826 do Código Civil (BGB) ("Quem, de forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem, está obrigado a reparar os danos causados"). O Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão, em nome do direito fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a intepretação do Código Civil.
36 BverfGE 7, 198. Tradução livre e editada da versão da decisão publicada em Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2003, p. 132-37: "Os direitos fundamentais são antes de tudo direitos de defesa do cidadão contra o Estado; sem embargo, nas disposições de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora também uma ordem objetiva de valores, que como decisão constitucional fundamental é válida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores – que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... – oferece direção e impulso para o legislativo, a administração e o judiciário, projetando-se, também, sobre o direito civil. Nenhuma disposição de direito civil pode estar em contradição com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu espírito. (...) A expressão de uma opinião, que contém um chamado para um boicote, não viola necessariamente os bons costumes, no sentido do § 826 do Código Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinião, ponderadas todas as circunstâncias do caso".
Esta decisão é comentada por inúmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros dois casos: "Blinkfüer" e "Wallraff"; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 141. e ss.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: Uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, p. 416. e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105. e ss..
37 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l’Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 85.
38 Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l’Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 87-8, com identificação de cada uma das leis. A jurisprudência referida na seqüência do parágrafo foi localizada a partir de referências contidas nesse texto.
39 Em um primeiro momento, em nome do princípio da igualdade, uma lei de 16 de fevereiro de 2001 disciplinou as uniões homossexuais, pondo fim à discriminação existente. Em um segundo momento, esta lei foi objeto de argüição de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que afrontaria o art. 6º, I da Lei Fundamental, pelo qual "o casamento e a família são colocados sob proteção particular do Estado", ao legitimar um outro tipo de instituição de direito de família, paralelo ao casamento heterossexual. A Corte não acolheu o argumento, assentando que a nova lei nem impedia o casamento tradicional nem conferia à união homossexual qualquer privilégio em relação à união convencional (1 BvF 1/01, de 17 jul. 2002, com votos dissidentes dos juízes Papier e Hass, v. sítio www.bverfg.de , visitado em 4 ago. 2005).
40 Um contrato de fiança prestada pela filha, em favor do pai, tendo por objeto quantia muitas vezes superior à sua capacidade financeira foi considerado nulo por ser contrário à moral (BverfGE t. 89, p. 214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de l’Alemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 90); um pacto nupcial no qual a mulher, grávida, renunciou a alimentos em nome próprio e em nome da criança foi considerado nulo, por não poder prevalecer a liberdade contratual quando há dominação de uma parte sobre a outra (1 BvR 12/92, de 6 fev 2001, unânime, v. sítio www.bverfg.de , visitado em 4 ago. 2005); um pacto sucessório que impunha ao filho mais velho do imperador Guilherme II o dever de se casar com uma mulher que preenchesse determinadas condições ali impostas foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 BvR 2248/01, de 22 mar 2004, unânime, v. sítio www.bverfg.de visitado em 4 ago. 2005).
41 Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952; José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; e Therry Di Manno, Code Civil e Constituion en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil e Constitution(s), 2005.
42 Além das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, a Corte utiliza diferentes técnicas, que incluem: 1) decisões interpretativas, que correspondem à interpretação conforme a Constituição, podendo ser (a) com recusa da argüição de inconstitucionalidade, mas afirmação da interpretação compatível ou (b) com aceitação da argüição de inconstitucionalidade, com declaração de inconstitucionalidade da interpretação que vinha sendo praticada pela jurisdição ordinária, em ambos os casos permanecendo em vigor a disposição atacada; 2) decisões manipuladoras, nas quais se dá a aceitação da argüição de inconstitucionalidade e, além da declaração de invalidade do dispositivo, a Corte vai além, proferindo (a) sentença aditiva, estendendo a norma à situação nela não contemplada, quando a omissão importar em violação ao princípio da igualdade; e b) sentença substitutiva, pela qual a Corte não apenas declara a inconstitucionalidade de determinada norma, como também introduz no sistema, mediante declaração própria, uma norma nova. Sobre o tema, v. Ricardo Guastini, La "constitucionalización" del ordenamiento jurídico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 63-7.
43 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de l’Italie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 107.
44 Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de l’Italie. In: Michel Verpeaux, Code civil e constitution(s), 2005, p. 103.
45 Sentença 127/1968, j. 16. dez 1968, Rel. Bonifácio, v. sítio www.cortecostituzionale.it , visitado em 4 ago. 2005. A Corte invalidou o artigo do Código Civil (art. 151, 2) que tratava de maneira diferente o adultério do marido e o da mulher. O da mulher sempre seria causa para separação, ao passo que o do homem somente em caso de "injúria grave à mulher".
46 Sentença 128/1970, j. 24. jun 1970, Rel. Mortati, v. sítio www.cortecostituzionale.it , visitado em 4 ago. 2005. A Corte proferiu sentença aditiva para permitir à mulher retirar o nome do marido após a separação (ocorrida por culpa do marido), o que não era previsto pelo art. 156. do Código Civil.
47 Sentença 55/1979, j. 15. jun 1979, Rel. Amadei, v. sítio www.cortecostituzionale.it , visitado em 4 ago. 2005. A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 565. do Código Civil, na parte em que excluía do benefício da sucessão legítima os filhos naturais reconhecidos.
48 N. Irti, L’etá della decodificzione, 1989. V., tb., Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 5.
49 Na sua concepção original, o Conselho Constitucional destinava-se, sobretudo, a preservar as competências de um Executivo forte contra as invasões do Parlamento. Suas funções principais eram três: a) o controle dos regimentos de cada uma das câmaras (Assembléia Nacional e Senado), para impedir que se investissem de poderes que a Constituição não lhes atribui, como ocorrido na III e na IV Repúblicas; b) o papel de "justiça eleitoral", relativamene às eleições presidenciais, parlamentares e aos referendos; c) a delimitação do domínio da lei, velando pela adequada repartição entre as competências legislativas e regulamentares. Esta última função se exercia em três situações: a do art. 41, relacionada à invasão pela lei parlamentar de competência própria do governo; a do art. 61, alínea 2, que permitia ao primeiro-ministro provocar o controle acerca da inconstitucionalidade de uma lei, após sua aprovação, mas antes de sua promulgação; e a do art. 37, alínea 2, relativamente à modificabilidade, por via de decreto, de leis que possuíssem caráter regulamentar. Com a reforma constitucional de 1974, o controle de constitucionalidade das leis passou a ser a atividade principal do Conselho, aproximando-o de uma corte constitucional. V. Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr , visitado em 26 jul. 2005; François Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John Bell, French constitutional law, 1992.
50 Objetivamente, a decisão nº 71-44 DC, de 16.07.71 (In: www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm , visitado em 26 jul. 2005), considerou que a exigência de autorização prévia, administrativa ou judicial, para a constituição de uma associação violava a liberdade de associação. Sua importância, todavia, foi o reconhecimento de que os direitos fundamentais previstos na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e no preâmbulo da Constituição de 1946, incorporavam-se à Constituição de 1958, por força de referência constante do preâmbulo desta, figurando, portanto, como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis. Esta decisão reforçou o prestígio do Conselho Constitucional, que passou a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Além disso, consagrou o "valor positivo e constitucional" do preâmbulo da Constituição e firmou a idéia de "bloco de constitucionalidade". Essa expressão significa que a Constituição não se limita às normas que integram ou se extraem do seu texto, mas inclui outros textos normativos, que no caso eram a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e o Preâmbulo da Constituição de 1946, bem como os princípios fundamentais das leis da República, aos quais o referido preâmbulo fazia referência. Sobre a importância dessa decisão, v. Léo Hamon, Contrôle de constitutionnalité et protection des droits individuels, Dalloz, 1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it France´´s Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal 35:910, 1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France, American Journal of Comparative Law, 1972, p. 431-52. Para um comentário detalhado da decisão, v. L. Favoreu e L. Philip, Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 2003. Especificamente sobre bloco de constitucionalidade, v. Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e Olivier Duhamel e Yves Mény, Dictionnaire constituionnel, 1992.
51 A partir daí, o direito de provocar a atuação do Conselho Constitucional, que antes recaía apenas sobre o Presidente da República, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assembléia Nacional e o Presidente do Senado estendeu-se, também, a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O controle de constitucionalidade tornou-se um importante instrumento de atuação da oposição parlamentar. Entre 1959 e 1974, foram proferidas apenas 9 (nove) decisões acerca de leis ordinárias (por iniciativa do Primeiro-Ministro e do Presidente do Senado) e 20 (vinte) acerca de leis orgânicas (pronunciamento obrigatório). De 1974 até 1998 houve 328 provocações (saisine) ao Conselho Constitucional. Os dados constam de Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr , visitado em 26 jul.2005.
52 V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 190-2.
53 Veja-se a discussão do tema em Guillaume Drago, Bastien François e Nicolas Molfessis (org.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, 1999. Na conclusão do livro, que documenta o Colóquio de Rennes, de setembro de 1996, François Terré, ao apresentar o que corresponderia à conclusão do evento, formulou crítica áspera à ascensão da influência do Conselho Constitucional: "Les perpétuelles incantations que suscitent l’État de droit, la soumission de l’État à des juges, sous l’influence conjugée du kelsénisme, de la mauvaise conscience de l’Allemagne Fédérale et de l’americanisme planétaire sont lassantes. Des contrepoids s’imposent. Puisque le Conseil constituionnel est une juridiction, puisque la règle du double degré de juridiction e le droit d’appel sont devenus paroles d’evangile, il est naturel et urgent de faciliter le recours au referendum afin de permettre plus facilement au peuple souverain de mettre, lê cãs échéant, un terme aux errances du Conseil constitutionnel" (p. 409).
54 Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, Doze anos da Constituição brasileira de 1988. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
55 Tanto a doutrina como a jurisprudência, no plano do direito penal, têm condenado, por exemplo, a constitucionalização da figura dos "crimes hediondos" (art. 5º, XLIII). V., por todos, João José Leal, Crimes hediondos – A Lei 8.072 como expressão do direito penal da severidade, 2003.
56 Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: "O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional". Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre outros: Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:21; e Gustavo Tepedino, O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: Premissas para uma reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
57 O novo Código Civil, com início de vigência em 2003, foi duramente criticado por setores importantes da doutrina civilista. Gustavo Tepedino referiu-se a ele como "retrógrado e demagógico" acrescentando: "Do Presidente da República, espera-se o veto; do Judiciário que tempere o desastre"(Revista trimestral de dirieto civil 7, 2001, Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, consideraram inconstitucional o projeto de Código Civil, em parecer publicado sob o título Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000, por não traduzir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais e por violar o princípio da vedação do retrocesso. Em sentido contrário, v. Judith Martins Costa, O direito privado como um "sistema em construção". In: www.jus.com.br , visitado em 4 ago. 2005; e Miguel Reale, Visão geral do novo Código Civil. In: www.jus.com.br , visitado em 4 ago. 2005. e O novo Código Civil e seus críticos. In: www.jus.com.br , visitado em 4 ago. 2005.
58 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 45: "A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo". V. também, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
59 Isso quando não prefira o Supremo Tribunal produzir uma decisão integrativa, a exemplo da sentença aditiva do direito italiano. Esta atuação envolve a sempre controvertida questão da atuação como legislador positivo (v. infra).
60 Relativamente a esta segunda possibilidade, v. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2004, p. 189.
61 Nesse sentido, v. STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: "Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de Corte Constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo". Passa-se ao largo, nesta instância, da discussão mais minuciosa do tema, que abriga inúmeras complexidades, inclusive e notadamente em razão do reconhecimento de que juízes e tribunais, em múltiplas situações, desempenham uma atividade de co-participação na criação da norma.
62 A doutrina mais moderna tem traçado uma distinção entre enunciado normativo e norma, baseada na premissa de que não há interpretação em abstrato. Enunciado normativo é o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, é o produto da aplicação do enunciado a uma determinada situação, isto é, a concretização do enunciado. De um mesmo enunciado é possível extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5º, LXIII da Constituição – o preso tem direito de permanecer calado – extraem-se normas diversas, inclusive as que asseguram o direito à não auto-incriminação ao interrogado em geral (STF, DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence) e até ao depoente em CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello). Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1969, p. 270. e ss.; Friedrich Müller, Métodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edição especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, 1999, p. 45. e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2003, p. 13.
63 Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão: "Ao juiz não é permitido mediante ‘interpretação conforme a Constituição’ dar um significado diferente a uma lei cujo teor e sentido resulta evidente" (1 BvL 149/ 52-33, 11 jun. 1958); na do Supremo Tribunal Federal brasileiro: "se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo" (STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves).
64 Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; A constitucionalização do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:76, 1999; Danos à pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais, 2003; Conceito de dignidade humana: Substrato axiológico e conteúdo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino: Temas de direito civil, 2004; Problemas de direito civil constitucional (coord.), 2000; O direito civil e a legalidade constitucional. In: Revista Del Rey Jurídica 13:23, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo (coord.), 1998; Teoria crítica do direito civil, 2000; Heloísa Helena Barboza, Perspectivas do direito civil brasileiro para o próximo século, Revista da Faculdade de Direito, UERJ, 1998-99; Teresa Negreiros: Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998; Teoria do contrato: Novos paradigmas, 2002; Judith Martins Costa (org.), A reconstrução do direito privado, 2002; Paulo Luiz Neto Lobo, Constitucionalização do direito civil, Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:56, 1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional, cad. 3, 2002; Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.
65 Sobre o tema, v. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, 1999, p. 26; e Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. I, 2004, p. 18.
66 A primeira parte da frase ("Ontem os Códigos; hoje as Constituições") foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: "Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evolução do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que não cumpre sua função social não merece proteção jurídica qualquer".
67 Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil constitucional, 2000, obra coletiva na qual se discute a constitucionalização do direito civil em domínios diversos, incluindo o direito das obrigações, as relações de consumo, o direito de propriedade e o direito de família. Sobre o tema específico da boa-fé objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, 1999; e Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé, 1998.
68 Este é o título do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos, 1988. Sobre o tema, v. tb. Antônio Augusto Cançado Trindade, A proteção internacional dos direitos humanos: Fundamentos jurídicos e instrumentos básicos, 1991.
69 O conteúdo jurídico da dignidade humana se relaciona com a realização dos direitos fundamentais ou humanos, nas suas três dimensões: individuais, políticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios: O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; José Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, Revista Interesse Público 4:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa, 1998, p. 102: "[O] princípio da dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participação política, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestações sociais"; e Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição brasileira, 2000, p. 59-60, "O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado".
70 Como, e.g., na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituição italiana de 1947, na Constituição alemã de 1949, na Constituição portuguesa de 1976 e na Constituição espanhola de 1978.
71 Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: "O conteúdo básico, o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade. (...) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça".
72 Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato axiológico e conteúdo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003, decompõe o conteúdo jurídico da dignidade humana em quatro princípios: igualdade, integridade física e moral (psicofísica), liberdade e solidariedade.
73 O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utilizá-lo foi Carmine Donisi, Verso la ‘depatrimonializzazione’ del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 115).
74 Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000: "(A) aferição da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalização imposta a partir de 1988, deve levar em consideração a prevalência da proteção da dignidade humana em relação às relações jurídicas patrimoniais". A respeito da repersonalização do direito civil, v. também Adriano de Cupis, Diritti della personalità, 1982.
75 Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no âmbito do Programa de Pós-graduação em Direito Público da UERJ, ambas aprovadas com distinção e louvor e publicadas em edição comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; e Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional, 2005. Aliás, trabalhos de excelente qualidade têm sido produzidos sobre a matéria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimensões e perspectivas da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertação de mestrado apresentada à Universidade de Brasília); Luís Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito: Os direitos fundamentais nas relações entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docência apresentada na Universidade de São Paulo – USP; André Rufino do Vale, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, 2004; e Thiago Luís Santos Sombra, A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas, 2004.
76 Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estádio de jornalistas de um determinado veículo de comunicação que tenha feito críticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianças não judias (discriminação em razão da religião)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demissão por justa causa em caso de gravidez (proteção da mulher e da procriação)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locação porque o pretendente locatário é muçulmano (de novo, liberdade de religião)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinião contrária à do dono do jornal (liberdade de opinião)?
77 Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; e Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional, 2005.
78 No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta é uma das principais linhas do Programa de Pós-graduação em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do Paraná, destacam-se os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Professora Judith Martins Costa. Na PUC de São Paulo, do Professor Renan Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, Paulo Netto Lôbo.
79 Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Revista Del Rey Jurídica 13:23, 2004: "Ao contrário do cenário dos anos 80, não há hoje civilista que negue abertamente a eficácia normativa da Constituição e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretação construtiva da norma infraconstitucional". Em seguida, em preciosa síntese, identifica o autor as quatro objeções mais freqüentes à aplicação da Constituição às relações de direito civil: a) não cabe ao constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instância mais próxima da realidade dos negócios, a regulação da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princípios constitucionais propiciaria excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do direito civil restaria abalada pela instabilidade do jogo político-constitucional; d) o controle axiológico das relações de direito civil, para além dos limites claros do lícito e do ilícito, significaria desmesurada ingerência na vida privada.
80 Sobre as transformações do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Sociedade, Estado e administração pública, 1996; Mutações do direito administrativo, 2000; e Direito regulatório, 2003; Caio Tácito, O retorno do pêndulo: Serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro, Revista de direito administrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, 1990; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998; Maria Sylvia di Pietro, Parcerias na Administração Pública, concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 2003; Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; Marcos Juruena, Desestatização, privatização, concessões e terceirizações, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdência e a definição de limites de remuneração e subsídio dos agentes públicos no Brasil. In: Direito público: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004; Humberto Ávila, Repensando o "princípio da supremacia do interesse público sobre o particular". In: O direito público em temos de crise – Estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel, 1999; Alexandre Aragão, Agências Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005. V. tb. Luís Roberto Barroso: Modalidades de intervenção do Estado na ordem econômica. Regime jurídico das sociedades de economia mista. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002; A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. In: Idem; Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: Idem; Para a formação da doutrina administravista no Brasil, preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1ª edição de 1957, e Hely Lopes Meirelles, Curso de direito administrativo brasileiro, 1ª edição de 1964. Caio Tácito, além de escritos e inúmeros pareceres, dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicação na matéria. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1ª edição de 1980, e, depois, Curso de direito administrativo, teve influência decisiva no desenvolvimento de um direito administrativo na perspectiva da cidadania e não da Administração.
81 Sobre o tema, v. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003, p. 36-7.
82 A propósito, v. o célebre artigo de Georges Vedel, Discontinuité du droit constituionnel et continuité du droit administratif. In: Mélanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. também Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 182.
83 V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma visão severamente crítica da origem e evolução do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
84 V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003, p. 74.
85 A Lei nº 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como princípios da Administração Pública, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
86 V. Luís Roberto Barroso, Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 303-4.
87 As agências reguladoras, como categoria abstrata, não receberam disciplina constitucional. O texto da Constituição, todavia, faz menção a duas delas: a de telecomunicações (art. 21, XI) e a de petróleo (art. 177, § 2º, III).
88 Sobre este tema específico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos fundamentais, democracia e Administração Pública, 2003, e de Arícia Corrêa Fernandes, Por uma releitura do princípio da legalidade administrativa e da reserva de Administração, 2003, ambos apresentados ao Programa de Pós-gradução em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientação. V. tb. V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
89 Esta classificação, de origem italiana, é pouco disseminada na doutrina e na jurisprudência brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antônio, outros autores utilizaram esta distinção. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429. e ss..
90 Para um aprofundamento dessa discussão, v. meu prefácio ao livro de Daniel Sarmento (org.), Interesses públicos versus interesses privados: Desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público, 2005. V. tb., naturalmente, o próprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos por Humberto Ávila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Aragão. O texto de Humberto Ávila foi pioneiro na discussão da matéria. Sob outro enfoque, merece referência o trabalho de Fábio Medina Osório, Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000.
91 Sobre princípios constitucionais da Administração Pública, v. Carmen Lúcia Antunes Rocha, Princípios constitucionais da Administração Pública, 1994; Romeu Bacellar, Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espíndola, Princípios constitucionais e atividade jurídico-administrativa: Anotações em torno de questões contemporâneas, Interesse Público 21:57, 2003.
92 Não é possível aprofundar o tema, que é rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstâncias. Vejam-se, sobre a questão: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: "Daí a inevitável alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distinção deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual o território do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não já pela inexistência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme significado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores".
93 Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ação de grupos armados contra a ordem constitucional, crimes ambientais e violência contra a criança, dentre outras referências expressas. V. arts. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7º, X, 225, § 3º e 227, § 4º.
94 Como por exemplo: "Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos"; "Art. 5º. (...) XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização (...); XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar".
95 É o caso de tipos previstos no Código Penal (CP), como os de sedução (art. 217), adultério (art. 240) ou de escrito obsceno, assim descrito: "Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa".
96 Duas decisões do Supremo Tribunal Federal exemplificam o argumento. Na primeira, concedeu-se habeas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relação sexual com uma menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presunção de violência do art. 224. do CP é relativa e que o crime não se configurava, à vista de elementos do caso concreto – consentimento da vítima e sua aparência de ter mais de 14 anos – que tornariam extremamente injusta a aplicação literal do dispositivo do Código Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco Aurélio). Num outro caso, a Corte trancou a ação penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela contratação de boa-fé, mas sem concurso público, de um único gari. O fundamento utilizado foi a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, gerando falta de justa causa para a ação penal (STF, DJU 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurélio). Sobre o tema da interpretação conforme a eqüidade, de modo a evitar a incidência iníqua de determinada regra, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
97 O presente parágrafo beneficia-se da discussão de idéias trazidas por Valéria Caldi de Magalhães, Constitucionalização do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: Algumas considerações, mimeografado, 2005, trabalho de final de curso apresentado na disciplina Interpretação Constitucional, do Programa de Pós-graduação em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Averbou a autora: "Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o direito penal, na medida em que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade. Este é o papel do direito penal: atuar como última ratio, quando seja absolutamente necessário e não haja outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas lesões".
98 Lênio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituição, 2003, p. 44-5: "No campo do Direito Penal, em face dos objetivos do Estado Democrático de Direito estabelecidos expressamente na Constituição (erradicação da pobreza, redução das desigualdades sociais e regionais, direito à saúde, proteção do meio-ambiente, proteção integral à criança e ao adolescente, etc.), os delitos que devem ser penalizados com (maior) rigor são exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/ dificultam/ impedem a concretização dos objetivos do Estado Social e Democrático. Entendemos ser possível, assim, afirmar que os crimes de sonegação de tributos, lavagem de dinheiro e corrupção (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito às relações meramente interindividuais (desde que cometidos sem violência ou grave ameaça)".
99 É o caso da disciplina penal dada pela Lei nº 9.677/ 98 (Lei dos Remédios) à adulteração de cosméticos. O delito é equiparado à adulteração de medicamentos que, por sua vez, prevê penas mínimas superiores à do crime de homicídio para a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273. e § 1º, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Júnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remédios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo é o da Lei nº 9.437/ 97, que em seu art. 10. pune com penas idênticas o porte de arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no âmbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituição e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003.
100 Valéria Caldi de Magalhães, Constitucionalização do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: algumas considerações, mimeografado, 2005, p. 15, considera de "duvidosa constitucionalidade" a previsão legal de extinção da punibilidade de crimes contra a ordem tributária, em razão do pagamento do tributo antes e, até mesmo, após o recebimento da denúncia. A matéria é disciplinada pelo art. 34. da Lei nº 9.249/ 95 e pelo art. 9º da Lei nº 10.684/ 2003.
101 STF, ADPF nº 54, Rel. Min. Marco Aurélio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ação e apreciar-lhe o mérito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ação, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo brasileiro, a vida se extingue pela morte encefálica; o feto anencefálico não chega sequer a ter vida cerebral (princípio da legalidade); (ii) exclusão da punibilidade: o Código Penal determina a não punição nos casos de risco de morte para a mãe e de estupro; tais situações, por envolverem feto com potencialidade de vida, são mais drásticas do que a da anencefalia, que só não foi prevista expressamente por inexistirem recursos tecnológicos de diagnóstico, quando da elaboração do Código Penal, em 1940 (interpretação evolutiva); (iii) violação do princípio da dignidade da pessoa humana, tanto na versão da integridade física quanto psíquica, pela imposição de sofrimento imenso e inútil à mulher, obrigando-a a levar a termo uma gestação inviável.
102 A Constituição de 1988 manteve o sistema eclético, híbrido ou misto, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o início da República, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n° 16/65 (sistema continental europeu). V. Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.
103 O tema é ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, 1999. E também, para duas visões diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os três Poderes no Brasil, 2002, e Rogério Bastos Arantes, Ministério Público e política no Brasil, 2002. Para uma análise crítica desses dois trabalhos, v. Débora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicialização da política: Duas análises, Lua Nova 57:113, 2002.
104 No direito comparado, no qual o tema é discutido de longa data, v., exemplificativamente: Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicação original foi entre 1787 e 1788), especialmente O Federalista n° 78; John Marshall, voto em Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la constitución, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of justice, 1999; Jürgen Habermas, Direito e democracia: Entre facticidade e validade, 1989; Bruce Ackerman, We the people: Foundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La Constitución de la democracia deliberativa, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca Stamato Fernandes, Jurisdição constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdição constitucional brasileira, 2004; Cláudio de Souza Pereira Neto, Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática, 2002; José Adércio Leite Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, 2002.
105 V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, Revista de direito administrativo 240, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouvêa, O controle judicial das omissões administrativas, 2003. Abordagens iniciais da questão podem ser encontradas em Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003; e Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 2004.
106 A expressão "dificuldade contra-majoritária" (the counter-majoritarian difficulty) foi cunhada por Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16, cuja 1ª. edição é de 1962.
107 Sobre o tema, vejam-se Cláudio Pereira de Souza Neto, Jurisdição, democracia e racionalidade prática, 2002; José Adércio Leite Sampaio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, 2002; Bianca Stamato, Jurisdição constitucional, 2005.
108 V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, Revista de direito administrativo 240, 2005. Em duas passagens, sintetiza a autora, de maneira feliz, os dois pólos da questão: "Em um Estado democrático, não se pode pretender que a Constituição invada o espaço da política em uma versão de substancialismo radical e elitista, em que as decisões políticas são transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis filósofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral". Porém de outra parte: "Se a Constituição contém normas nas quais estabeleceu fins públicos prioritários, e se tais disposições são normas jurídicas, dotadas de superioridade hierárquica e de centralidade no sistema, hão haveria sentido em concluir que a atividade de definição das políticas públicas – que irá ou não realizar esses fins – deve estar totalmente infensa ao controle jurídico. Em suma: não se trata da absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo segundo" (grifos no original).
109 Os conceitos de teoria e de filosofia constitucional não se confundem, mas vêm se aproximando, como notou Cláudio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares específicos: Notas sobre o aporte reconstrutivo. In: Direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, 2005, p. 87. e ss.: "Tradicionalmente, a teoria da constituição se destinava à identificação, análise e descrição do que ‘é’ uma constituição. Hoje, contudo, abrange também o campo das indagações que versem sobre o que a constituição ‘deve ser’, i. e., incorpora dimensões racional-normativas, as quais se situam na seara do que se vem denominando ‘filosofia constitucional’".
110 Em Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e não tinham proteção constitucional. Na mais condenada decisão do constitucionalismo americano, a Suprema Corte alinhou-se com a defesa da escravidão. Muitos anos se passaram até que o Tribunal recuperasse sua autoridade moral e política. V. Nowack, Rotunda e Young, Constitutional law, 2000, p. 687.
111 A partir do final do século XIX, a Suprema Corte fez-se intérprete do pensamento liberal, fundado na idéia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento é melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público. A decisão que melhor simbolizou esse período foi proferida em 1905 no caso Lochner vs. New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inúmeras outras lei. Esse período ficou conhecido como era Lochner.
112 Eleito em 1932, após a crise de 1929, Franklin Roosevelt deflagrou o New Deal, programa econômico e social caracterizado pela intervenção do Estado no domínio econômico e pela edição de ampla legislação social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte passou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso, ampliando a composição da Corte – Court-packing plan –, que não foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orientação e abdicou do exame do mérito das normas de cunho econômico e social, tendo por marco a decisão proferida em West Coast vs. Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
113 Veja-se o registro dessa mudança em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, circa 2004, California Law Review 92:959, 2004, p. 964-5: "(The Warren Court), for the first time in American history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never been a problem for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had always embraced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was simply that its decisions were wrong. (…) Beginning with Robert Bork’s 1968 attack on the Court in Fortune Magazine, many conservatives started to assail the Court using the traditionally liberal rhetoric of countermajoritarianism".
114 Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas decisões emblemáticas desses períodos foram: Brown vs. Board of Education (1954), que considerou inconstitucional a política de segregação racial nas escolas públicas; Griswold vs. Connecticut (1965), que invalidou lei estadual que incriminava o uso de pílula anticoncepcional, reconhecendo um direito implícito à privacidade; e Roe vs. Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual que criminalizava o aborto, mesmo que antes do terceiro mês de gestação. No domínio do processo penal, foram proferidas as decisões marcantes já mencionadas (v. supra), em casos como Gideon vs. Wainwright (1963) e Miranda vs. Arizona (1966)
115 A crítica de viés conservador, estimulada por longo período de governos republicanos, veio embalada por uma corrente doutrinária denominada de originalismo, defensora da idéia pouco consistente de que a interpretação constitucional deveria ater-se à intenção original dos criadores da Constituição. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of América, 1990, e William Rehnquist, The notion of a living Constitution, Texas Law Review 54:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review 107:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302. e s. Para uma análise ampla dessa temática em língua portuguesa, v. Bianca Stamato, Jurisdição constitucional, 2005.
116 Vejam-se alguns textos escritos nos últimos anos. Em favor do "popular constitutionalism", v.: Larry D. Kramer, The people themselves: Popular constitutionalism and judicial review, 2004; Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of legislation, 1999; Richard D. Parker, "Here the people rule": A popular constitutionalist manifest, 1994. Em defesa do "judicial review", v.: Cristopher L. Eisgruber’s, Constitutional self-government, 2001; Erwin Chemerinsky, In defense of judicial review: A reply to professor Kramer, California Law Review 92:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy and the modest Constitution, Californa Law Review 92: 1045.
117 Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to five critics, University of San Francisco Law Review 37:115, 2002, p. 119-31.
118 A jurisdição constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimável serviço prestado às duas idéias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrático de direito: constitucionalismo (i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania popular e governo da maioria). O papel da corte constitucional é assegurar que todos estes elementos convivam em harmonia, cabendo-lhe, ademais, a atribuição delicada de estancar a vontade da maioria quando atropele o procedimento democrático ou vulnere direitos fundamentais da minoria. Um bom exemplo foi a decisão do STF reconhecendo o direito público subjetivo, assegurado às minorias legislativas, de ver instaurada Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI dos Bingos). Diante da inércia dos líderes partidários em indicar representantes de suas agremiações, a Corte concedeu mandado de segurança para que o próprio Presidente do Senado designasse os nomes faltantes. V. Inf. STF 393, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22. jun. 2005.
119 V. Vital Moreira, O futuro da Constituição. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001, p. 323: "Na fórmula constitucional primordial, ‘todo poder reside no povo’. Mas a verdade é que, na reformulação de Sternberger, ‘nem todo o poder vem do povo’. Há o poder econômico, o poder mediático, o poder das corporações sectoriais. E por vezes estes poderes sobrepõem-se ao poder do povo".
120 Luís Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e espaços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário. In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 314-5: "Como já referido, porém, a Constituição não ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaços jurídicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exercício democrático dos povos em cada momento histórico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espaço de sentido possível dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu.
A disputa política entre diferentes visões alternativas e plausíveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princípio constitucional é própria do pluralismo democrático. A absorção institucional dos conflitos pelas diversas instâncias de mediação, com a conseqüente superação da força bruta, dá o toque de civilidade ao modelo. Mas não é possível pretender derrotar a vontade majoritária, em espaço no qual ela deva prevalecer, pela via oblíqua de uma interpretação jurídica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intérprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador".
Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco (USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fácil durante minha estada por lá. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cláudio Pereira de Souza Neto por haverem lido os originais e formulado críticas e sugestões valiosas, bem como a Eduardo Mendonça, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimável na pesquisa e na revisão do texto.