3 SUBORDINAÇÃO
As inovações tecnológicas e da globalização desencadearam inúmeras mudanças no âmbito do Direito do Trabalho, haja vista a concorrência do capitalista. Essas mudanças exerceram influência sobre as alterações estruturais das empresas e consequentemente na organização do trabalho, o que causou significativo impacto no modelo clássico da subordinação.
Mesmo que o trabalhador continuasse a ser subordinado, este passou a ter um novo perfil, em que pese não terem ocorrido alterações de ordem substancial.
Entretanto, na sociedade atual, onde a racionalização do trabalho ocorreu, cada vez mais a mão de obra é qualificada, e por isso nem sempre o empregador possui superioridade de conhecimento em relação ao empregado.
Atualmente, as contratações têm acontecido para as pessoas que possuam maior grau de conhecimento em determinada profissão, ou seja, o know-how tem ficado nas mãos do trabalhador. Nasce daí ao que se chama de “subordinação técnica invertida”, frequentemente presente nas relações de trabalho intelectual. (BARROS, 2004, p.149)
Assim sendo, surgiram novas profissões e novos modelos de execução de trabalho no cotidiano trabalhista, ocasionando discussões e novas releituras sobre o conceito da subordinação. O seu conceito, anteriormente, era predominantemente jurídico, mas hoje, no entanto, parece ser mais econômico e social.
É de extrema importância conceituar de forma precisa este elemento, considerando decisivo para a afirmação da relação de emprego, tendo uma vez que os demais elementos podem estar presentes em outras modalidades de trabalho.
Na tentativa de qualificar essa dependência do empregado, vários critérios foram sugeridos ao longo do tempo: a subordinação jurídica ou dependência hierárquica; dependência econômica; dependência técnica; e dependência social.
O critério mais aceito pela doutrina e jurisprudência foi o da subordinação jurídica, pois há uma reciprocidade de obrigações e deveres recíprocos entre empregado e empregador. O empregador tem o controle de seu empreendimento, e o empregado se sujeita às suas ordens.
A subordinação jurídica comporta, de um lado, a prestação dos serviços, e de outro, a contraprestação para a sobrevivência, sendo a peça principal do contrato de emprego. Contudo, algumas dificuldades, atualmente, têm surgido, considerando a maneira como as empresas passaram a se apoderar do trabalho do homem.
Em que pese a subordinação estar ligada no modo de realização do trabalho e não na pessoa do trabalhador, vislumbra-se que no caso de alguns tipos de empregados, a saber, os intelectuais, altos funcionários, de atividades externas, dentre outros, a subordinação se apresenta muito fraca, pálida, sendo de difícil percepção.
3.1 Subordinação Clássica
Esta dimensão da subordinação consiste na situação jurídica que deriva do contrato de trabalho, onde o empregado se compromete a aceitar o poder de direção empresarial no tocante à realização da prestação laborativa. É caracterizada pela intensidade/potência das ordens do empregador sobre o empregado.
Atualmente, apesar das ponderações acima, continua a mais comum e recorrente modalidade de subordinação destacada nas relações empregatícias, embora seja insuficiente para enquadrar todos os tipos de trabalhadores da atualidade.
3.2 Subordinação Objetiva ou Integrativa
A subordinação integrativa foi formulada por Lorena Vasconcelos Porto, e não visa a abandonar a ideia da subordinação clássica, mas acrescentar uma nova dimensão, com base na interpretação das leis e da jurisprudência, sem que haja a necessidade de legislar sobre a matéria. (RENAULT, 2011, p.191)
O seu conceito parte da noção de subordinação objetiva, onde a prestação laborativa do empregado é inserida nos fins da empresa. Não se pode confundir com a ideia de atividades-fim, pois é possível a inserção da prestação do empregado em atividades-meio do empregador.
Desse modo, a solução, para se analisar se há ou não a subordinação em determinado contrato de emprego, bastaria através da análise de critérios excludentes de autonomia. Portanto, analisando, se estão presentes alguns indícios de ausência da autonomia, poderá concluir pela configuração da subordinação integrativa.
A subordinação integrativa ocorrerá quando a prestação de trabalho integrar as atividades exercidas pelo empregador, e o empregado não apresentar as características de um autônomo. Por sua amplitude, essa subordinação poderá abranger relações que não são tratadas como empregatícias.
3.3 Subordinação Estrutural
A subordinação estrutural idealizada por Maurício Godinho Delgado, que parte do conceito de subordinação, manifesta-se pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.
O importante para tal modalidade de subordinação é que o trabalhador esteja vinculado estruturalmente à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços, pouco importando se recebe ou não ordens diretas deste.
Conclui-se que, por meio da subordinação estrutural, é possível estender os direitos trabalhistas para alguns tipos de trabalhadores, que atualmente não estão sendo enquadrados como empregados, mesmo que a relação jurídica comporte todos os outros elementos fático-jurídicos.
3.4 Subordinação Reticular
A expressão subordinação reticular foi originalmente proposta por José Eduardo de Resende Chaves Júnior e Marcus Menezes Barberino Mendes. Explicam que esse pressuposto não deveria ser visto apenas sob o enfoque jurídico, devendo ser ampliado para o aspecto econômico, a fim de ampliar o alcance das normas trabalhistas. (RENAULT, 2011, p.189)
Essa subordinação se justifica, na medida em que se acredita que a nova organização produtiva faça nascer a empresa-rede, que desenvolve uma forma correlata de subordinação, ou seja, de empresas interligadas em rede, que, ao final, irão beneficiar uma empregadora.
Logo, havendo a subordinação econômica entre a empresa prestadora de serviços com a tomadora, esta será também responsável pelos empregados daquela, o que configura a subordinação reticular. Para seus idealizadores, esta modalidade de subordinação poderá alcançar vários casos de alguns trabalhadores em situações especiais, estendendo a eles os direitos celetistas.
4 TRABALHO AUTÔNOMO
O trabalhador autônomo é aquele que, em regra, assume a direção e o risco da prestação de serviço ao tomador, fazendo ele o seu próprio negócio.
De acordo com Dennis Veloso Amanthéa:
O trabalhador autônomo é aquele que desempenha uma atividade assumindo os riscos do resultado, organizando isoladamente o modus operandi de produzir os seus resultados, sem incidência de qualquer influência externa. É senhor de seus desígnios, e por isso assume só os infortúnios e proventos de sua atuação. Escolhe o lugar, forma e modo de execução de sua prestação de serviços. (grifo do autor).
Portanto, o elemento fático-jurídico da subordinação está ausente, vez que o prestador detém a autonomia na prestação de serviços. Essa é a principal característica que leva o trabalhador autônomo a não ser considerado empregado.
Também é comum o autônomo contratar o serviço e deixar de executá-lo pessoalmente, fazendo-se substituir por outrem, o que afasta a relação de emprego por ausência de dois elementos dos cinco pressupostos.
Se a substituição do autônomo for por pessoa jurídica, o que pode perfeitamente ocorrer, faltará também o pressuposto pessoa física, nos termos do artigo 3º da CLT/43.
Sabiamente, Maurício Godinho Delgado pontua (2010, p.322):
[...] Autonomia é conceito antitético ao de subordinação. Enquanto esta traduz a circunstância juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direção empresarial no tocante ao modo de concretização cotidiana de seus serviços, a autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que estabelece e concretiza cotidianamente, a forma de realização dos serviços que pactuou prestar. Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de trabalho. (grifo do autor).
Dessa forma, conclui-se que existe uma atividade de resultado, uma vez que a direção na qual a execução desta se dará, incumbe tão somente ao autônomo, sendo que não há imposição pelo tomador, exceto quando houver a conclusão do trabalho contratado.
Cabe salientar que o fato de um trabalhador autônomo ser contratado, em razão de sua habilidade e/ou seu conhecimento, para prestar pessoalmente um serviço, não caracteriza relação de emprego, desde que ele conserve, em suas mãos, a direção do serviço a ser prestado.
O que será determinante sobre que tipo de contrato está em análise é a forma de sujeição do trabalhador às ordens daquele com quem mantém relação jurídica. Deve ser verificado se existe uma subordinação encoberta entre os contratantes ou se o que realmente importa é o resultado.
Para que se determine o exercício do trabalho subordinado, deve haver a transferência da vontade da pessoa a outrem. Agora, havendo a identificação de qualquer outro elemento da relação de emprego, deve-se reconhecer o vínculo empregatício, com base no artigo 9º da CLT/43, tendo como fundamento o princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma.
Atualmente há um desafio em enquadrar a relação de trabalho quando existem elementos compatíveis com a atividade autônoma e com o trabalho subordinado, isso porque há muitos novos perfis profissionais.
Por isso, a jurisprudência criou novos critérios de qualificação, onde se dá importância para a vontade das partes. Barros (2004, p. 152) entende que:
[...] que as partes, no exercício da autonomia contratual, poderão excluir a subordinação, ao regular seus interesses recíprocos, não sendo possível ao juízo atribuir qualificação diversa à relação jurídica, apegando-se a elementos que tanto servem para definir o trabalho subordinado como o trabalho autônomo. (grifo do autor).
Entretanto, Aline Monteiro de Barros ressaltou que a declaração de vontade das partes não poderia prevalecer, quando comprovadas, por meio de exame das circunstâncias do caso concreto, as características intrínsecas da subordinação jurídica.
Se a autonomia da vontade for absoluta, haverá um retrocesso com relação a todos os direitos já conquistados ao logo de décadas, pois o trabalhador, por necessitar economicamente do trabalho, aceitará “se enquadrar” em qualquer modalidade, mesmo que não condizente com a realidade fática.
Portanto, se a prestação dos serviços for incompatível com a intenção declarada pelas partes e preencher os elementos da relação de emprego, deverá o Poder Judiciário analisar se o caso é de fraude ou simulação, e aplicar as sanções cabíveis.
Necessário se faz definir se existe um novo modelo de relação jurídica onde haja a presença de elementos compatíveis com o trabalho autônomo e subordinado, e, se houver, deve-se incluí-lo no Direito do Trabalho, a fim de se evitar que os trabalhadores fiquem à margem, ou seja, sem a proteção celetista devida.
Então, na tentativa de entender esse fenômeno recorrente nos dias de hoje, criou-se um terceiro gênero de trabalhador: o parassubordinado, o qual será explorado adiante.