SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 RELAÇÃO DE EMPREGO; 2.1 Elementos da Relação de Emprego; 2.1.1 Prestação de Serviço por Pessoa Física; 2.1.2 Pessoalidade; 2.1.3 Onerosidade; 2.1.4 Não eventualidade; 2.1.5 Subordinação; 3 SUBORDINAÇÃO; 3.1 Subordinação Clássica; 3.2 Subordinação Objetiva ou Integrativa; 3.3 Subordinação Estrutural; 3.4 Subordinação Reticular; 4 TRABALHO AUTÔNOMO; 5 PARASSUBORDINAÇÃO; 5.1 Conceito e Origem Histórica; 5.2 O Trabalho Parassubordinado; 5.3 Alguns Tipos de Trabalhadores e a Subordinação: O Entendimento Jurisprudencial Atual sobre a Parassubordinação; 5.3.1 Teletrabalho; 5.3.2 Representação Comercial; 6 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
Resumo: A presente pesquisa analisará como o instituto italiano da parassubordinação vem sendo aplicado, atualmente, no Direito do Trabalho brasileiro, bem como apresentará um estudo sobre os resultados práticos quanto à garantia de direitos aos trabalhadores. Para tanto, far-se-á necessário o exame detalhado de diversas obras jurídicas e decisões dos Tribunais sobre a matéria, para que se consiga apurar se este instituto alcança o fim para o qual foi proposto em seu país de origem. Antes, será feita uma breve explanação sobre os elementos da relação de emprego, analisando sucintamente cada aspecto, principalmente o elemento da subordinação. Percebeu-se, no decorrer do trabalho, que há muitas divergências de entendimento em relação ao conceito de parassubordinação. Entretanto, foi possível concluir-se, inicialmente, que não seria necessário tal instituto se o elemento da subordinação e todas as suas derivações semânticas fossem analisadas no caso concreto. Assim sendo, se houver a aplicação da parassubordinação, é preciso que ocorra sua regulamentação, bem como se definam os direitos que serão estendidos aos trabalhadores, já que não se pode permitir a má aplicação desse instituto, para que as garantias trabalhistas básicas possam ser retiradas.
Palavras-chave: Elementos da relação de emprego. Subordinação. Trabalho autônomo. Parassubordinação.
1 INTRODUÇÃO
A regulamentação da relação de emprego entre empregado e empregador é feita, além de outros dispositivos legais, pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sendo que esta busca a harmonia entre as partes. Quando a harmonia é rompida, a CLT/43 dá soluções no que diz respeito a conflitos existentes, bem como prevê sanções pelo seu descumprimento visando à proteção do empregado.
O trabalho é inerente à existência humana e, até nos relatos bíblicos, percebe-se a existência da relação laboral, porém sob uma ótica diferente da atual. Um exemplo disso está no texto do Livro de Lucas, Capítulo 10, Versículo 07, onde diz que o trabalhador é digno do seu salário.
Portanto, a relação de emprego é estabelecida quando, de um lado figura o empregado, que presta serviços de natureza não eventual, mediante salário, e, do outro, o empregador, que admite, assalaria e dirige a prestação de serviços. (artigos 2º e 3º, ambos da CLT/43)
Quando há conflitos oriundos dessa relação, tanto o empregado quanto o empregador podem acionar o Poder Judiciário para solução do litígio, visando ao equilíbrio nessa relação. A Justiça do Trabalho é o órgão competente para dirimir essas controvérsias. (artigo 114 da Constituição da República do Brasil, aprovada em1988 – CR/88)
Entretanto, com o avanço tecnológico e o desenvolvimento da sociedade, surgiram várias modalidades de trabalho que não se amoldaram nos conceitos pré-definidos dos artigos 2º e 3º da CLT/43, fazendo com que muitos trabalhadores não tivessem seus direitos protegidos, por mera falta de “enquadramento” dos requisitos antes determinados.
Visando então a equilibrar essa nova realidade, o Direito do Trabalho Italiano criou uma modalidade de trabalho, para enquadrar os trabalhadores que não eram nem empregados nem autônomos, ou seja, os parassubordinados.
Na Itália, o trabalhador parassubordinado, se assim for enquadrado, tem o mínimo de direitos garantidos, pois o mais importante é a dignidade desse indivíduo, que oferece sua força de trabalho, independente da modalidade do contrato. Busca-se a valorização do trabalho e do ser humano para que não haja o retrocesso nem a precarização dos direitos trabalhistas.
Contudo, no Brasil ainda não há a regulamentação dessa modalidade de trabalho, o que acaba por gerar inúmeras interpretações e julgados desconexos entre si, já que pouco se desenvolveu sobre o assunto.
O intuito, além de provocar o debate, é verificar se realmente o trabalho parassubordinado é a solução para a crise existente no Direito do Trabalho e, se for, precisa ser regulamentado para que não seja desvirtuado. Percebe-se que sua aplicação vem retirando direitos dos trabalhadores, como é o caso em alguns julgados.
2 RELAÇÃO DE EMPREGO
Antes de se fazer uma abordagem sobre os elementos caracterizadores dessa relação, faz-se mister apresentar uma breve distinção entre relação de emprego e relação de trabalho.
A relação de trabalho é o gênero que abarca todas as relações jurídicas, que tem como essência uma obrigação de fazer identificada pelo labor humano. Compreende toda a modalidade de trabalho humano que seja admissível no ordenamento jurídico. Portanto, a relação de trabalho englobará as relações de emprego, do trabalho autônomo, da relação de trabalho eventual, de trabalho avulso, dentre outras.
A relação de emprego é entendida apenas como uma das modalidades específicas de relação de trabalho. Ela não se confunde com outras modalidades de relação de trabalho, por ser um tipo legal próprio e especial. É a modalidade de relação de trabalho mais relevante, desde a instauração do sistema econômico, o capitalismo. (DELGADO, 2010, p. 266)
O Direito do Trabalho, dada a sua importância social, econômica e a particularidade de sua dinâmica jurídica, se estruturou em torno da relação de emprego. Essa relação acabou, por sua vez, considerando a relevância, projeção e tendência expansionista, por reduzir espaço em favor de todas as outras relações de trabalho, tornando-se a relação empregatícia a mais importante.
2.1 Elementos da Relação de Emprego
O contrato de emprego é espécie do gênero contrato de trabalho, como visto no tópico anterior, segundo o qual o prestador de serviços, pessoa física, presta pessoalmente serviços ao tomador, de maneira onerosa, subordinada e não eventual.
Percebe-se, que à exceção do elemento “pessoa física”, todos os outros dizem respeito ao modus faciendi[3] da obrigação. Essa definição encontra respaldo legal nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT/43, que contêm os 05 (cinco) elementos fático-jurídicos da relação de emprego, isto é, os elementos que diferenciam o contrato de emprego dos demais contratos de trabalho.
Essa caracterização é de extrema importância, porque ausente, um ou mais de um dos elementos, não se configurará a relação de emprego e, portanto, não se aplicará os preceitos da CLT, bem como eventual legislação esparsa atinente a esse tipo de relação.
2.1.1 Prestação de Serviço por Pessoa Física
O Direito do Trabalho considera a prestação de serviços aquela realizada por uma pessoa física ou natural, sendo certo que os bens jurídicos tutelados por esse ordenamento jurídico dizem respeito às pessoas naturais, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas ou animais. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa física.
Conclui-se, portanto, que o trabalho só pode ser prestado por pessoa física, e não por pessoa jurídica. Isso porque uma pessoa jurídica não se encaixa na figura do trabalhador, que é aquele ser humano que empresta a sua energia para o desenvolvimento de uma atividade destinada a um fim conscientemente desejado.
A valorização do trabalho humano está expressamente prevista no artigo 170, caput, da CR/88. Assim sendo, entende-se que somente o ser humano, pessoa física, pode prestar trabalho.
No entanto, quotidianamente, verifica-se que inúmeras fraudes ocorrem para tentar a descaracterização da relação de emprego, como por exemplo, a exigência imposta ao trabalhador para a criação de empresas[4] prestadoras de serviços ou cooperativas. Entretanto, se demonstrado que o surgimento da pessoa jurídica foi causado pela simples tentativa de afastar o vínculo de emprego, poderá haver a nulidade (artigo 9º, da CLT/43) do ato que a originou, com o consequente reconhecimento do elemento ora estudado.
2.1.2 Pessoalidade
O empregado deverá prestar pessoalmente os serviços, uma vez que a lei trabalhista não objetiva a proteção da prestação laboral feita por pessoa jurídica, tampouco de atravessadores de mão de obra. Tanto a lei quanto a jurisprudência protegem apenas a prestação pessoal dos serviços.
Aliás, o próprio legislador entendeu que “equipara-se ao empregador (...) a pessoa física (...) que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços (...) mediante utilização do trabalho de outrem”. (artigo 4º da Lei 5.889/73)
Nessa mesma linha, a jurisprudência tem entendido que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços”. (Súmula 331, inciso I, do TST)
Assim, ao se afirmar que deve o empregado prestar serviço com pessoalidade, significa que não poderá fazer-se substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. No entanto, se a substituição é consentida pelo empregador ou por lei – hipóteses em que o contrato estará suspenso ou interrompido – não ocorrerá a descaracterização da relação empregatícia.
2.1.3 Onerosidade
O contrato de trabalho é comutativo, assim entendido como contrato bilateral e oneroso, em que é possível a estimativa pelas partes do que cada uma irá receber com ele.
A principal obrigação do empregado é trabalhar e, do empregador, pagar pelo serviço prestado. A esta contraprestação paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de emprego, dá-se o nome de salário. (artigo 457, da CLT/43)
O pagamento do salário é a manifestação objetivada da onerosidade, a qual é prevista no artigo 3º, da CLT/43, onde é definido empregado como “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (grifo do autor).
Para Delgado (2010, p.277):
[...] A onerosidade, como elemento fático-jurídico componente da relação de emprego, não deve, contudo, ser enfocada sob a ótica do trabalho realizado ou mesmo sob a ótica do tomador de serviços. É que, considerando sob qualquer dessas duas perspectivas, o elemento fático-jurídico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem: afinal, todo trabalho – mesmo simples – é possível de mensuração econômica no contemporâneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econômico para seu tomador, para quem recebe o serviço prestado. Deve a onerosidade, portanto, ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego.
A lição do ilustre professor, acima transcrita, é importante para a detecção da onerosidade, notadamente, se não for possível constatar o pagamento do salário. Nessa hipótese, deve-se analisar o aspecto subjetivo da onerosidade, que se consubstancia no animus contrahendi[5] da parte obreira. Ausente a intenção de vínculo oneroso, não há que se falar em contrato de emprego.
Destarte, a simples ausência de pagamento não descaracteriza a relação de emprego, pois o que interessa para a configuração da onerosidade é a intenção de contratar.
Ressalta-se que o trabalho voluntário, previsto na Lei nº 9.608/98, não gera vínculo empregatício exatamente pela falta de onerosidade na prestação dos serviços à entidade pública ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenham objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
2.1.4 Não Eventualidade
Este elemento está relacionado ao fato de o contrato de emprego ser de trato sucessivo, tendo por base o princípio da continuidade da relação de emprego, pois se contrata uma pessoa para trabalhar em caráter de permanência.
O serviço prestado pelo empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. A não eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. Se o serviço for prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádico.
Há muitas controvérsias sobre o conceito de não eventualidade entre a doutrina, legislação e jurisprudência. Entretanto, deve-se destacar o conceito dado pelo texto legal, no artigo 3º, caput, da CLT:
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (grifo do autor).
Então, verifica-se que a não eventualidade é a possibilidade de fixação do empregado ao tomador do trabalho, ou seja, ao empregado, que resultará diretamente da aptidão do patrão de ofertar trabalho permanente e regular. Este elemento facilitará a inserção do trabalhador na empresa, o que trará enormes benefícios para ambas as partes e, inclusive, acentua a subordinação, outro elemento fático-jurídico essencial da relação de emprego.
2.1.5 Subordinação
A subordinação, entre todos os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, é o que possui maior notoriedade na formação do contrato de trabalho. Ela é tão importante que foi a responsável por marcar a diferença específica da relação de emprego com as demais modalidades de relação de produção dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). (DELGADO, 2010, p.280)
Por meio da subordinação é possível também fazer a distinção de uma modalidade de contratação de prestação de serviço, que tem ganhado relevância na atualidade − o trabalho autônomo.
Etimologicamente, subordinação significa “estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores”. (FERREIRA, 1991, p.2011)
O empregado se coloca às ordens (se sujeita) do empregador, sendo que este lhe dirigirá a condução da forma de se trabalhar. Verifica-se, assim, que o poder diretivo do empregador relaciona-se diretamente com este elemento.
A sujeição do empregado ao empregador limita sua autonomia da vontade, onde aquele dispõe de sua capacidade de trabalho, física e intelectual, e seu tempo, mediante a contraprestação para retribuição pelo seu esforço. (AMANTHEA, 2008, p.25)
Entretanto, a sujeição não é absoluta, sendo apenas sobre a prestação da atividade laboral. Vislumbra-se, também, que essa sujeição está ligada à atividade do empregado e não da pessoa deste, sendo que a intervenção do empregador só poderá se dar sobre aquela.
O homem livre se subordina a outro em decorrência da relação existente entre o trabalho e a propriedade, uma vez que esta atrai a força de trabalho e permite que o seu titular a dirija, pois os frutos dessa atividade lhe pertencem, como também os riscos do empreendimento econômico. (BARROS, 2004, p.147)
Mas ocorre que, atualmente, novas teorias têm surgido para explicar e justificar a subordinação existente entre empregador e empregado, sendo esta exibida com novas roupagens ou mesmo travestida. (RENAULT, 2011, p.185)
Diante disso, percebe-se a necessidade de explorar mais profundamente este elemento, o que será feito no próximo tópico.
