5 PARASSUBORDINAÇÃO
5.1 Conceito e Origem Histórica
Não é fácil realizar a conceituação de um instituto novo, pois, no presente caso, será necessário conjugar duas espécies de trabalho, ou seja, o autônomo e o subordinado. Entretanto, é prudente iniciar-se pela etimologia da palavra.
O prefixo “para” significa para além, ou seja, seria para além da subordinação. O conceito de parassubordinação provém da doutrina italiana e de outros países da Europa, a França e Alemanha, por exemplo. No Brasil não há regulamentação legal sobre o tema, em que pese vários doutrinadores discorrerem acerca desse instituto.
Para Luiz Pinho Pedreira de Silva (2001, p.175), o trabalho parassubordinado “é prestação continuada de caráter pessoal, sujeita a coordenação espaço-temporal”.
Por outro lado, Otávio Pinto e Silva (2004, p.102) diz que “são relações de trabalho de natureza contínua, nas quais os trabalhadores desenvolvem atividades que se enquadram nas necessidades organizacionais dos tomadores de seus serviços.”
Ainda, Amanthéa (2008, p.43) diz que a parassubordinação:
pode ser conceituada como um contrato de colaboração coordenada e continuada, em que o prestador de serviços colabora à consecução de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não-eventual.
Nota-se que todos os conceitos apresentados acima mencionam a continuidade da prestação dos serviços, bem como a coordenação entre as partes envolvidas. Veja-se também o conceito dado por Amauri Mascaro Nascimento (2004, p. 413):
O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situam, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assemelháveis ao trabalho subordinado. (grifo do autor).
Portanto, com base no conceito de parassubordinação, vislumbram-se os possíveis elementos caracterizadores deste instituto, a saber: continuidade, pessoalidade, coordenação e dependência econômica. Esses elementos serão tratados nos próximos tópicos.
Para Anamanthéa (2008, p. 42), se a parassubordinação é um instituto jurídico intermediário e tênue entre os institutos da subordinação clássica e a autonomia, a expressão correta seria “intersubordinação”. Isso porque o prefixo “inter” significa “no interior de dois”, “entre”, o que estabeleceria uma exata correlação entre o instituto, tendo em vista que o prefixo “para” significa “além de”. Ir além da subordinação é o mesmo que potencializá-la, como se pudesse existir uma “supersubordinação”, na atualidade.
Em que pese Anamanthéa não acreditar que exista uma supersubordinação, Souto Maior (2008, p.180) diz:
O supersubordinado, portanto, por definição, é o trabalhador, ser humano, reduzido à condição de força de trabalho, já que desrespeitados, deliberadamente e como estratégia econômica, seus direitos fundamentais. O supersubordinado não é um tipo específico de trabalhador. É a designação do trabalhador, em qualquer, relação de emprego, que tenha tido a sua cidadania negada pelo desrespeito deliberado e inescusável aos seus direitos constitucionalmente consagrados. Aquele a quem se denomina parassubordinado é, na verdade, quase sempre, um supersubordinado.
A única conclusão a que podemos chegar até o momento é que, independentemente da denominação que se dê ao elemento fático-jurídico essencial para a configuração da relação empregatícia, este não pode sofrer reformas que prejudiquem o empregado.
Analisando historicamente sua origem, sabe-se que a parassubordinação iniciou-se na Itália em 1973, com a reforma do decreto da monarquia italiana de nº 1.443, mais conhecido por Código de Processo Civil. A norma processual italiana, em seu artigo 409, disciplina a competência da Justiça do Trabalho para apreciar as lides decorrentes dos contratos de colaboração, representação comercial, agência, desde que eles operem de forma continuada, coordenada e não sejam caracterizados pela subordinação.
A intenção era de amparar os empregados mais fracos processualmente, em relação aos empregadores, relativamente à divisão do ônus da prova, distribuindo essa incumbência para a parte que possuía maiores condições de realizá-la.
Na época, houve uma extensão do ordenamento processual aos parassubordinados, assegurando-lhes as garantias processuais trabalhistas mínimas. Entretanto, é preciso analisar esse fenômeno, principalmente no Brasil, e verificar quais as mudanças que já ocorreram e se contribuíram para o trabalho humano e para a sociedade.
5.2 O Trabalho Parassubordinado
Uma parte da doutrina italiana, verificando a nova realidade, adotou um novo modelo, intermediário entre o trabalho subordinado e o autônomo, na tentativa de disciplinar as mudanças nas modalidades de trabalho.
Os trabalhadores parassubordinados prestam um serviço de colaboração contínua e coordenada à empresa, sob a modalidade de contratos civis ou mercantis, sem que possuam, de fato, uma liberdade negocial. Propõe-se para o trabalho parassubordinado uma tutela adequada, sem a intensidade prevista para o trabalho subordinado e sem a ausência eficaz que ainda caracteriza o trabalho autônomo. (BARROS, 2004, p.153)
Surgiram, assim, os elementos caracterizadores da parassubordinação, a saber: continuidade, pessoalidade, coordenação e dependência econômica. A característica da continuidade se assemelha ao conceito de não eventualidade, uma vez que a prestação pessoal deve ocorrer com certa frequência e habitualidade.
Cumpre pontuar que a doutrina faz distinção do conceito de continuidade com a exclusividade e intermitência, pois estes dois conceitos não se aplicariam na parassubordinação.
A relação de trabalho coordenada ou a subordinada não é assegurada pela exclusividade, sendo esta somente um elemento secundário. A continuidade também não é afetada pela intermitência, tendo em vista que importa a inserção permanente e reiterada na produção e não na prestação diária, mensal ou estacional.
O critério da pessoalidade no trabalho parassubordinado se difere muito da natureza personalíssima do contrato de emprego, pois, naquele caso, os colaboradores podem até utilizar o trabalho de demais pessoas (terceiros), desde que observe e assegure que sua prestação final, resultado do seu trabalho, seja demarcada pela sua qualidade pessoal. As principais atividades devem ser desenvolvidas pessoalmente pelo trabalhador parassubordinado, mesmo que haja a possibilidade da colaboração de terceiros nas atividades acessórias. (OLIVEIRA, 2008)
A colaboração nesta nova modalidade de trabalho está ligada à atividade do trabalhador, que é de extrema importância para que o tomador possa atingir os fins sociais e econômicos que almeja. Na verdade existe a união dos resultados do trabalhador parassubordinado com a atividade do tomador do serviço, ou seja, este atinge os fins sociais e/ou econômicos que persegue com a atividade daquele.
O trabalhador parassubordinado, ou coordenado, deve prestar seus serviços com alguma autonomia, na maneira de execução, mas se sujeitará a entregar os resultados nos padrões definidos pelo tomador do serviço.
Brilhantemente sobre a autonomia, Murilo Oliveira (2008) faz a seguinte observação:
Na comparação, o parassubordinado é mais subordinado no resultado do que o autônomo e mais autônomo no modo de fazer do que o trabalhador subordinado, restando assim a nova fattispecie uma posição intermediária. O importante elemento para se distinguir a parassubordinação da autonomia é a circunstância de que a vinculação entre o colaborador e o tomador dos serviços se dá pela inserção do primeiro no processo produtivo do segundo. (grifo do autor).
Para SILVA (2002, p.199), a coordenação surge com o sentido de “ordenar juntos”, significando que ambas as partes possuem medidas a propor para alcançar um objetivo comum.
Importante também é a descrição acima para o elemento da dependência econômica. A tendência, a cada dia, é que o trabalho se torne mais autônomo e menos prescritivo, entretanto, sabe-se que o trabalhador se relaciona com o tomador por dependência econômica.
Evidencia-se a inserção do trabalhador na organização da produção de outrem, induzindo assim a sujeição daquele ao empregador. É esta inserção, ou melhor, o fato de que a empresa externalizou do estabelecimento e da subordinação jurídica, partes do processo produtivo, que configura a parassubordinação. (OLIVEIRA, 2008)
Na verdade, a ínfima autonomia do trabalhador parassubordinado advém do poder de organização do seu trabalho de colaboração, o que, para alguns, afasta a configuração da relação de emprego, por ausência do poder diretivo. Ocorre que essa autonomia se sujeita ao padrão produtivo estabelecido pelo tomador do serviço, sendo este quem determinará as etapas produtivas incumbidas ao colaborador.
Portanto, uma das críticas que se faz a esse novo modelo de trabalho é sobre a suposta autonomia existente, sendo que esta afastará a relação empregatícia. Contudo, como já analisado acima, percebe-se que facilmente os trabalhadores, considerados parassubordinados pela jurisprudência, se enquadram perfeitamente nos atuais conceitos de subordinação.
5.3 Alguns Tipos de Trabalhadores e a Subordinação: O Entendimento Jurisprudencial Atual sobre a Parassubordinação
A qualificação jurídica da subordinação não é feita por meio de um critério abstrato, dada a permeabilidade que existe em sua linha divisória com o trabalho autônomo. É necessário, portanto, extrair sua qualificação da forma pela qual se realizou a prestação de serviços. (BARROS, 2004, p.155)
Portanto, serão aqui tratadas algumas modalidades de trabalhadores que estão sendo considerados parassubordinados pela jurisprudência brasileira. Todavia, não estão obtendo o reconhecimento de nenhum direito trabalhista, o que faz perceber que o instituto italiano, aqui no Brasil, está na contramão do que foi proposto em seu país de origem.
5.3.1 Teletrabalho
Os doutrinadores e a jurisprudência fazem muitas ressalvas sobre a verdadeira definição de teletrabalho, uma vez que tal modalidade não deve ter um conceito totalmente fechado, por abranger os diversos tipos de trabalho realizados à distância e de uso dos instrumentos da telemática.
Logo, conclui-se que o trabalhador, não obrigatoriamente, fica vinculado ao ofício em sua residência, mas sim em qualquer local diverso ao da empresa, pois neste reside o conceito fulcral do trabalho costumeiro e tradicional.
A execução dos serviços à distância, por intermédio de um facilitador da comunicação entre empresa e trabalhador, é a característica principal do teletrabalho. Para o empreendedor significa a redução de custos e, para o trabalhador, é o aumento da produção e a redução do estresse advindo da ida e volta ao local de trabalho.
Sabe-se que esse novo tipo de trabalho é uma forma de a empresa se reestruturar, considerando o seu poder diretivo e não define por si só a existência ou inexistência de uma relação empregatícia entre as partes envolvidas, devendo ser feita uma análise do caso concreto.
Para ilustrar essa realidade, recentemente houve um julgamento nos autos de nº 0002259-49.2012.5.03.0030[6], onde a reclamante pleiteava o vínculo de emprego, alegando não haver contrato de representação comercial e exercia suas atividades por meio do teletrabalho. Entretanto, a ilustre relatora julgou alegando não haver a subordinação jurídica e afastou o vínculo de emprego.
No caso em análise, a relatora não vislumbrou o trabalho parassubordinado, fazendo-se necessária a transcrição de uma parte do julgado:
Esclareça-se que o fato de inexistir um contrato escrito de representação comercial e o atendimento aos requisitos formais exigidos pela Lei 4.886/65 não atrai o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Afinal, vigora na seara trabalhista o princípio da primazia da realidade, sendo que o trabalho prestado pela reclamante afigura-se como nítida prestação de serviços autônomos não havendo falar em teletrabalho ou trabalho parassubordinado. Mesmo que houvesse exigência de prestação de serviços para um único tomador, isso não afastaria a caracterização do trabalho autônomo, vez que autorizada pelos arts. 27 alínea i, e 41 da referida Lei 4.886/65. Elucide-se, ainda, que o fato de a obreira ter atuado na atividade fim da reclamada também não atrai, por si só, o efeito pretendido, pois a configuração da relação de emprego só se perfaz com a presença dos cinco elementos fático-jurídicos já mencionados anteriormente o que não acontece na espécie em exame. Assim sendo, não prospera o apelo da autora, mantendo-se incólume a r. sentença. (grifos do autor).
Apesar de a trabalhadora ter laborado todo o período pleiteado, sem nenhum contrato de trabalho formalmente pactuado, o Tribunal decidiu pela ausência de subordinação na relação jurídica. No caso em análise, facilmente seria possível aplicar a subordinação estrutural, nem havendo a necessidade de adentrar o trabalho parassubordinado.
Sabiamente pontuou Amauri César Alves (2004, p.123), ao discorrer sobre a proteção ao teletrabalhador:
O que não parece ser correto é afastar toda a proteção juslaboral destes trabalhadores ao argumento de inexistência de subordinação clássica. Se a realidade fática demonstra coordenação, pessoalidade e não eventualidade, em um trabalho oneroso, deve ser reconhecida a parassubordinação e garantida à justa proteção.
No caso concreto, nem o vínculo empregatício nem os elementos caracterizadores da parassubordinação foram reconhecidos. Percebe-se, pois, uma tendência ao retrocesso social, à precarização dos direitos trabalhistas, decorrentes da imposição do capital sobre as relações de trabalho. Entretanto, conclui-se que a esses trabalhadores deve ser garantida a proteção equivalente ao trabalho subordinado.
Um avanço considerável no reconhecimento desta modalidade de trabalho ocorreu recentemente[7], quando o plenário do Conselho Nacional de Justiça – CNJ aprovou a resolução que disciplinará o teletrabalho para os servidores no âmbito do Poder Judiciário. É evidente que adequações deverão ser realizadas, entretanto, a regulamentação servirá de paradigma para a orientação dos magistrados de todo o país.
5.3.2 Representação Comercial
O contrato de representação mercantil é o pacto pelo qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a desempenhar, em caráter oneroso, não eventual e autônomo, em nome de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los aos representantes, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. (DELGADO, 2010, p. 564-565)
A Lei nº 4.886/65 e o Código Civil de 2002 regulam as atividades dos representantes comerciais autônomos. Todavia, no Direito do Trabalho, há uma dificuldade em visualizar a relação jurídica puramente autônoma ou subordinada. Da análise dos julgados, percebe-se que os juízes têm dificuldade de enquadrar o trabalhador em uma das figuras, proporcionando inúmeras decisões antagônicas, entre si, sobre casos análogos.
Vislumbra-se que, no cotidiano, o trabalhador luta para comprovar o vínculo de emprego e o tomador do serviço tenta a descaracterização dessa relação e considera este trabalhador como autônomo.
Existem algumas relações empregatícias com o representante comercial, mas o tomador de serviços faz de tudo para que esta relação seja conhecida como autônoma, trazendo para o trabalhador o receio de não ser beneficiado com nenhum direito trabalhista, quando, na verdade, faz jus a eles.
Para Anamanthéa (2008, p. 67), a estipulação dessa relação parassubordinada tem o condão de gerar uma situação de maior equilíbrio entre as partes, uma vez que consolida a relação, pois, ao empreendedor não surgiria a possibilidade de ser considerado empregador num contrato de trabalho, tampouco correria o risco do trabalhador da conclusão de ter sua atividade como autônoma.
Com a devida vênia a este posicionamento, acredita-se que basta analisar a presença da subordinação na relação de representação comercial para que o vínculo de emprego seja reconhecido. Claro está que não se fala da subordinação clássica, mas da estrutural, não havendo a necessidade de enquadrar o trabalhador como parassubordinado, e por óbvio, somente nos casos em que realmente se tratar de uma relação empregatícia maquiada de representação comercial.
5.3.3 Trabalhadores Intelectuais
Por muitos anos houve um debate sobre a existência de um contrato de trabalho entre os trabalhadores intelectuais e as empresas para os quais prestavam serviço, por entenderem que a subordinação jurídica não estava presente.
Esse tipo de trabalhador, às vezes, deixa transparecer que eram trabalhadores autônomos, uma vez que a execução da tarefa fazia parecer o desenvolvimento da atividade uma independência no emprego de suas operações.
Reconhece-se que a subordinação nesses casos é muito sutil, dificultando a distinção de um trabalhador intelectual autônomo e um trabalhador intelectual empregado. O desequilíbrio entre as partes, às vezes, é mais tênue. Assim, a tutela será mais branda, de modo a evitar prejuízos para as partes envolvidas.
Uma das modalidades desses trabalhadores é a figura do artista, sendo possível o exercício dessa profissão de forma autônoma ou subordinada (como empregado), quando se sujeita ao poder diretivo do empregador, que determina a função, o tempo e o local de prestação do serviço.
Sobre o trabalho artístico Vilhena (2005, p.627-628) diz:
No trabalho artístico, essa integração exterioriza-se em forma grupal (músicos de orquestra, jogador de futebol, artistas de rádio e televisão etc.), em que exigem organização e disciplina. Além do mais, a identidade da atividade (função ou qualificação) do trabalhador com a atividade da empresa, como meio específico e indispensável de ela realizar seus fins, acrescenta outro elemento decisivo na configuração da relação de emprego (jornalista, redator, locutor, apresentador de empresas de rádio, jornal e televisão, respectivamente, e professor de estabelecimento de ensino). (grifo do autor).
Entretanto, ocorre que, em um julgado recente do TRT da 2ª região, nos autos do processo de nº 0002162-27.2011.5.03.0381, os herdeiros de um locutor (artista) não conseguiram o vínculo de emprego reconhecido, sob o argumento de que não havia a subordinação jurídica entre as partes.
Com a devida vênia, a decisão foi tão esdrúxula que se admitiu também a constituição de uma pessoa jurídica para continuar a prestação dos serviços ao reclamado. E, especificamente neste caso concreto, o trabalhador foi configurado como parassubordinado e não teve nenhum direito garantido.
O artista pode exercer suas atividades tanto como autônomo, ou de forma subordinada, como empregado, quando se sujeita ao poder diretivo do empregador. Ainda, é importante pontuar que a Lei nº 6.533/78 disciplina o trabalho desenvolvido pelo artista empregado, reunindo os pressupostos do artigo 3º, da CLT/43.
Ora, na Itália, a parassubordinação foi criada para dar um mínimo de direitos para o trabalhador que não possuía nenhum. Paradoxalmente, no Brasil, tem-se utilizado de forma a retirar esses direitos e enquadrar esses trabalhadores numa modalidade “privilegiada” de obreiros, como se estes não precisassem das garantias trabalhistas.
Vários outros trabalhadores intelectuais (advogado, médico, dentista, engenheiro, jornalista, músico etc.) sofreram a proletarização de seus serviços e, atualmente, mesmo diante de uma evidente relação empregatícia, a jurisprudência, em sua grande maioria, retira os direitos mínimos trabalhistas desses obreiros.
Grande parte da doutrina defende este instituto no Brasil, entretanto, sequer houve a sua regulamentação, e ainda há controvérsias em vários aspectos práticos.
Corroborando com o entendimento de que a parassubordinação não deveria ser aplicada no Brasil, antes de sua regulamentação, faz-se necessária a seguinte transcrição de Pinho Pedreira (2001, p.181):
[...] há carência de uma nova norma que explicite a parassubordinação, bem como defina os direitos e a sua tutela. Até lá, não há como se aplicar o instituto. Não se entende possível, no Brasil, a proteção ao trabalhador parassubordinado, mas tão somente seu enquadramento, ainda que “forçado” ao conceito de subordinado. Na prática, a doutrina tem adotado uma saída interpretativa “forçada”, ao englobar na subordinação (dependência) o fenômeno da parassubordinação. (grifo do autor).
Como foi criada uma modalidade de trabalhador, que possui requisitos do trabalho subordinado, bem como do autônomo de forma concomitante, sem que se configure o vínculo empregatício, há de se pensar também quais os direitos e garantias trabalhistas serão estendidos para esse trabalhador híbrido.
A ausência de regulamentação legal, bem como de um estudo mais aprofundado, está gerando inúmeros problemas para as relações trabalhistas no Brasil. Cabe ao operador jurídico e aos juízes a interpretação das normas trabalhistas existentes, de forma ampliativa, inclusiva, abrangente e justa, até que se resolva se o instituto merece sua regulamentação no Brasil.