BREVES CONCLUSÕES
Ressaltando-se que o tema está apenas abordado de forma genérica no presente texto, observamos que há muito a se discutir sobre a própria constitucionalidade da referida lei catarinense e que poderá sugerir aos demais Estados e ao DF que o caminho seja esse, quando na realidade, não se pode fugir de uma lei complementar como anteriormente observado.
Existem outros pontos que podem vir a ser questionados, como é o caso da previsão na Lei Estadual de incidência do ICMS na operação com consumidores finais, ao passo que o Convênio 106/2017 do ICMS - apesar da sua possível inconstitucionalidade - determina que as operações destinadas “ao consumidor final ficam isentes do ICMS”.
Outro ponto de reflexão é se o download pode ser considerado como circulação para fins de incidência do ICMS sobre software, permanecendo nosso entendimento de que tal subsunção não seria atributo de lei estadual à vista do que já se disse acima.
De todo modo, sabe-se que durante o período em que se aguarda o início de sua vigência, poderá haver posicionamento de isenção sobre o mesmo (a exemplo de alguns Estados como o Paraná[45]), bem como outras medidas equivalentes que a administração fazendária julgar adequadas, e que podem, momentaneamente, afastar a pretensão de discussão sobre o tema, mas não de forma a inibir tal pretensão enquanto vigorar a citada lei catarinense.
O fato é que, em tom conclusivo (superficial, no entanto, como dito anteriormente), e de posse destes argumentos todos, e de muitos outros que poderão ser aduzidos ao longo da discussão, entendemos, nestes instante, s.m.j., o tema como passível de discussão jurídica, cabendo aos interessados buscar as medidas adequadas, sempre lembrando que, por não haver uma decisão definitiva sobre o tema “software”, algumas questões poderão ser superadas futuramente quanto ao ICMS, mas prevalecendo, neste instante, a convicção do ferimento à segurança jurídica e a apropriação de função legal complementar que não cabe ao Estado.
Notas
[1] Disponível em http://legislacao.sef.sc.gov.br/html/leis/2019/lei_19_17736.htm. Acesso em 01 jul. 2019.
[2] Disponível em http://legislacao.sef.sc.gov.br/Consulta/Views/Publico/Frame.aspx?x=/Cabecalhos/frame_lei_10297.htm. Acesso em 24 jun. 2019.
[3] Preocupação evidente com o conceito ainda em discussão dos softwares e demais programas personalizados (sujeitos ao ISS) em oposição ao chamado software de prateleira (ou balcão como conhecido por muitos).
[4] Disponível em http://www.alesc.sc.gov.br/legislativo/tramitacao-de-materia/PL./0055.5/2019. Acesso em 24 jun. 2019
[5] TIPKE, Klaus. Moral tributária do Estado e dos contribuintes. Tradução de Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 9.
[6] Qui potest quod est plus, potest facere minus.
[7] Disponível em http://visualizador.alesc.sc.gov.br/VisualizadorDocumentos/paginas/visualizadorDocumentos.jsf?token=c5c81594b7eba63e8cea2965cb9bd04a83f3d60314a9729cbe6d99c145bb59cc47a40691fdd5efe0ac4617176a2dafd1. Acesso em 24 jun. 2019.
[8] Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1747607. Acesso em 24 jun. 2019.
[9] Art. 7º, XII da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998
[10] Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998.
[11] “Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.!
[12] “Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
…
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”
[13] Disponível em https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV106_17. Acesso em 24 jun. 2019.
[14] FISCHER, Octávio Campos. Federalismo e Democracia no Brasil. In Federalismo Fiscal e Democracia. FISCHER, Octávio Campos (Coord.). Curitiba: Instituto Memória – Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2014, p. 13.
[15] TÔRRES. Heleno Taveira. “Conflitos de Fontes e de Normas no Direito Tributário – O Princípio da Segurança Jurídica na Formação da Obrigação Tributária”. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.) Teoria Geral da Obrigação Tributária – Estudos em Homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 151. No mesmo sentido: STF, Pleno, ADC nº 1-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 156/745.
[16] Disponível em https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/ADI-5-958-brasscom.pdf. Acesso em 24 jun. 2019.
[17] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=5958&processo=5958.
[18] MEIRA JUNIOR. José Julberto. ICMS. Substituição Tributária. Uma Visão Crítica, 2ª ed. rev. e ampl.. Curitiba: Juruá, 2019, p. 188-189.
[19] CARVALHO. Paulo de Barros. Princípios e sobreprincípios na interpretação do direito, pp. 2-5. Disponível em http://www.ibet.com.br/download/Princ%C3%83%C2%ADpios%20PBC.pdf. Acesso em 18 fev. 2018.
[20] Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5334996. Acesso em 27 dez. 2018.
[21] Disponível em https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV052_17. Acesso em 24 jun. 2019.
[22] Posteriormente substituído pelo Convênio ICMS 142/2018.
[23] RIBEIRO, Ricardo Lodi. Federalismo Fiscal e Reforma Tributária. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2250. Acesso em 24 jun. 2019: “O federalismo orgânico se caracteriza por um modelo em que os Estados-membros são obrigados pela Constituição Federal a reproduzir as regras definidas pela União, até nos detalhes mais singelos”. Segundo Augusto Zimmermann, no federalismo orgânico: “As leis estaduais acabam então sem relevância alguma, subordinadas que estão ao princípio sufocante da hierarquização das normas jurídicas. Assim, transforma-se a autonomia estadual nesta espécie de princípio desmoralizado, assistindo-se, ademais, à marcha centralizadora que põe termos finais às vantagens democráticas da descentralização política”. (ZIMMERMANN, Augusto. Teoria do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 65).
[24] Idem, ibidem.
[25] MEIRA JUNIOR, José Julberto. Convênios no âmbito do ICMS, Moralidade, Legitimidade e Legalidade. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial), Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba), Curitiba, 2018, Disponível em https://www.unicuritiba.edu.br/images/mestrado/dissertacoes/2018/JOSE-JULBERTO-MEIRA-JUNIOR.pdf. Acesso em 24 jun. 2019, p. 58.
[26] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p .168.
[27] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 379.
[28] COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. Constituição e código tributário nacional. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 375.
[29] MELO, José Eduardo Soares de. ICMS. Teoria e prática. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 17-19.
[30] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 648.
[31] Nunca é demais lembrar que ao tempo da edição da referida lei era comum o suporte em meio magnético (disquetes, CDs, DVDs, etc), enquanto que hoje são transferidos por meio de download.
[32] MAIA. Wellington Antunes da. Tributação em software e a necessidade de lei complementar que institua tributo por competência residual. Revista Direito Tributário Atual, n.37, 2017.
[33] MAIA. Wellington Antunes da. Tributação em software e a necessidade de lei complementar que institua tributo por competência residual. Revista Direito Tributário Atual, n.37, p.477-495 - 2017.
[34] Ressalte-se que a tarefa de classificação de bens e mercadorias é atribuição, por força de lei e dos já citados fundamentos, da Receita Federal do Brasil, assentindo-lhe relativa primazia em tal situação.
[35] Criado pela Resolução CFC nº 1.055/05, o CPC tem como objetivo "o estudo, o preparo e a emissão de Pronunciamentos Técnicos sobre procedimentos de Contabilidade e a divulgação de informações dessa natureza, para permitir a emissão de normas pela entidade reguladora brasileira, visando à centralização e uniformização do seu processo de produção, levando sempre em conta a convergência da Contabilidade Brasileira aos padrões internacionais".
[36] Disponível em http://static.cpc.aatb.com.br/Documentos/187_CPC_04_R1_rev%2013.pdf. Acesso em 08 jul. 2019
[37] IUDÍCIBUS, Sergio de. Manual de Contabilidade societária. São Paulo: Atlas, 2010, pag. 264
[38] MARION, José Carlos. Contabilidade empresarial: instrumentos de análise, gerência e decisão. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2018, pag. 368.
[39] MARION, José Carlos. Contabilidade empresarial: instrumentos de análise, gerência e decisão. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2018, pag. 324.
[40] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003 6ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
[41] FOLLADOR, Guilherme Broto. In GRILLO, Fábio Artigas e RIBEIRO DA SILVA, Roque Sérgio D’Andrea (Coord.). Código Tributário Nacional Anotado, promovido pela Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, – versão ‘on line’. Disponível em: http://www.ibet.com.br/download/CTN%20OAB.pdf. Acesso em 15 fev. 2018.
[42] MEIRA JUNIOR, José Julberto. In GRILLO, Fábio Artigas (Coord.); SILVA, Roque Sérgio D'Andrea Ribeiro da (Coord.). Código Tributário Nacional Anotado OAB/PR. Disponível em http://www.ibet.com.br/download/CTN%20OAB.pdf. Acesso em 15 fev. 2018, p. 293-294.
[43] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 7ª ed.. São Paulo: Ed. Malheiros, 1993, p. 80.
[44] A referida Lei, objeto do presente comentário, foi objeto de regulamentação, naquele Estado, por meio do Decreto 184, de 18 de julho de 2019 (DOE SC de 19 de julho de 2019, que se encontra disponível em http://legislacao.sef.sc.gov.br/Consulta/Views/Publico/Frame.aspx?x=/html/decretos/frame_decretos.htm
[45] Anexo V do RICMS/PR: 163 Saídas em operações internas e interestaduais de "SOFTWARE", personalizado ou não, inclusive em relação ao suporte material que o contenha.
Nota:
1. a isenção prevista neste item não compreende os jogos eletrônicos.