O projeto de Lei 1292/95 atualmente tramita no Congresso Nacional e, se aprovado, demandará atenção das empresas que almejam atender as demandas do setor público no país. O PL da chamada nova Lei de Licitações e Contratos Administrativo é parte de um universo de melhorias que pode fazer de 2019 o ano do Direito Administrativo no país. Além dele, que promoverá uma grande transformação nas contratações públicas, o mercado verá ainda alterações nas agências reguladoras consoante ao PL 6621/2016 em fase final de aprovação, e até mesmo a possibilidade de conformação de um Código do Direito Administrativo, de iniciativa de renomados juristas como o Prof. Márcio Cammarosano da PUC-SP, ainda em fase de anteprojeto. No campo das licitações, uma das mudanças previstas mais importantes é a criação de um rito comum, no qual a inversão das fases de habilitação e negociação das propostas será regra, além do processamento eletrônico de todos os certames, tal como se vê nos Pregões de hoje. Com efeito, atualmente, fora da modalidade de pregão, os licitantes primeiramente se habilitam para só então apresentarem suas propostas comerciais.
Pelo projeto de lei, um novo procedimento será aplicado a todos os certames licitatórios, daí o nome “rito comum”. A regra prevê que a Administração licitante negociará com as empresas interessadas a melhor proposta para a contratação desejada antes de passar à fase de habilitação. Isso ajudará a evitar a ocorrências de práticas anticompetitivas como a famigerada “guerra das planilhas”, prática em que uma licitante busca erros banais na documentação do concorrente para ganhar o processo. As fases da licitação ficaram assim definidas: preparatória, divulgação do edital, apresentação de propostas e lances, julgamento, habilitação, recursal e homologação.
Para tornar mais céleres os processos licitatórios, todos os documentos de habilitação poderão ser consolidados em um sítio eletrônico criado especificamente para centralizar esta atividade, o Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, que vai qualificar e categorizar as empresas além de centralizar o processamento de todos os certames licitatórios. Por essa redação da lei, o registro cadastral será atualizado uma vez por ano por certificado, que será então apresentado nos certames. A ideia é permitir que a licitação seja feita dentro do próprio portal, com possibilidade de adesão de municípios que hoje não conseguem fazer uma licitação eletrônica. Da mesma forma, toda a Administração Pública do país poderá divulgar suas licitações em plataforma única, em prestígio a diversos Princípios regentes da matéria administrativa, dos quais se destaca a eficiência e publicidade.
Também pelo texto do projeto de lei, as licitações, em todas as suas modalidades, serão em regra eletrônicas. Para que uma licitação seja processada de forma presencial – que sabidamente é a forma mais passível de sofrer fraudes de toda sorte- o administrador público terá que demonstrar que a inviabilidade técnica para a executar de forma eletrônica e a desvantagem de se fazer o procedimento desta forma. Ainda assim, caso seja presencial, terá de ser registrado, gravado e filmado. Já o sigilo nos certames, até então proibido, deve ser substituído pela transparência como princípio. Claro que se trata de exceções que, como tal, deverão ser devidamente justificadas. Mesmo nesses casos, o sigilo não valerá face a órgãos de controle interno e externo. Outro critério é que, imediatamente após o julgamento da proposta, o orçamento será obrigatoriamente divulgado, sob pena de todo o processo ser anulado por flagrante ilegalidade.
Outra novidade prevista é a obrigatoriedade de contratação de seguros em obras de grande vulto, a partir de R$ 300 milhões, com a previsão de assunção da obra eventualmente paralisada por parte da própria seguradora. Antes os contratos não cumpridos previam apenas a imposição de penalidades e indenizações, o que não traz solução prática à Administração, que acaba por enfrentar uma batalha judicial contra a seguradora enquanto a obra fica parada. Agora, a autoridade pode determinar o cumprimento da obra à própria seguradora, que nesses casos passará a atuar como interveniente-anuente, assinando os contratos em conjunto com a contratada. Para cumprir a cláusula de “step-in” e concluir a obra, a seguradora poderá se valer de subcontratações integrais do objeto.
O PL, se aprovado, passará a produzir efeitos a partir da sua publicação, mas haverá um prazo de regime de transição de até dois anos. Nesse período, a administração pública, em geral, poderá escolher entre aplicar a lei antiga ou a nova, o que trará alguma insegurança jurídica. Não poderia ser de outra forma, afinal, é insólita a possibilidade de que todas as Administrações se adequassem à nova lei de contratações administrativas imediatamente após a sua promulgação. Por outro lado, o projeto de lei inova em muitos aspectos, incorporou jurisprudência dos Tribunais de Contas em várias questões e, principalmente, está ligada ao direito administrativo contemporâneo. Ela avança na possibilidade de mediação, conciliação, comitês de resolução de disputas e arbitragem e no Programa de Integridade na Administração Pública, que incentivará as empresas a adotarem programas de Compliance e o conjunto de normas éticas corporativas.