O Novo Código Civil consolidou a matéria relacionada com a união estável – também denominado concubinato puro -, trazendo normas reguladoras da entidade entre os seus artigos 1.723 a 1.727. Entretanto, ao nosso ver, a nova codificação comete um sério equívoco, logo ao apontar os requisitos para a constituição da convivência reconhecida.
Isso porque o artigo 1.723, §1º, do Novo Código Civil, traz regra pela qual "a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente".
Tentaremos expor, por este breve estudo, as razões pelas quais não concordamos com a inovação constante da codificação emergente.
Inicialmente, percebe-se que a Lei nº 8.971/94, que regulava anteriormente o Direito Convivencial e que para nós foi revogada pelo Novo Código Civil, previa que a união estável somente poderia ser constituída se os companheiros fosses solteiros, viúvos, divorciados ou separados judicialmente (art. 1º).
Desse modo, inova o Código Reale ao estender a aplicação das regras da união estável para outras situações, tidas anteriormente como concubinato impuro, já que a pessoa separada de fato ainda não rompeu com o vinculo oriundo do casamento.
Não obstante, prevê o artigo 226, §3º, da Constituição Federal de 1.988 que "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher com entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Ora, observa-se que o artigo 1.723, §º1, do Novo Código Civil, ao estabelecer a possibilidade de pessoa separada de fato manter união estável com outrem, entra choque com o preceito constitucional acima transcrito.
Primeiro, porque, de acordo com uma interpretação sistemática do comando constitucional acima visualizado, devem ser aplicadas aos companheiros as mesmas regras protetivas do casamento.
Pois bem, poderá a pessoa separada de fato contrair novo casamento? Como se sabe, a resposta é negativa, e engloba até a situação da pessoa estar separada judicialmente. É do conhecimento de todos que a separação de fato não extingue o vínculo matrimonial, impedindo os antigos cônjuges de contraírem novas núpcias. Como à união estável devem ser aplicadas as mesmas regras do casamento, cabe a transcrição da cátedra de Arnoldo Wald:
"O divórcio tem como primeiro efeito pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. A separação judicial termina com a sociedade conjugal, mas permanece o vínculo até que a mesma seja convertida em divórcio." (O Novo Direito de Família Brasileiro. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 12ª Edição, p. 163).
Assim, entendemos que a pessoa separada de fato mantém com outrem um concubinato impuro adulterino, que não pode inclusive ser apreciado pela Vara da Família, mas pela Vara Cível comum, com a aplicação das regras previstas para a sociedade simples. Interessante aqui, em complemento, transcrever trecho de artigo elaborado por Jurandyr Algrave, ainda de acordo com a codificação anterior:
"Primeiramente, entendemos que a união estável não se evidencia entre o homem e mulher se qualquer deles se encontrar impedido para casar. Logo, tal união somente pode ocorrer entre o homem e a mulher solteiros, viúvos ou divorciados, nunca entre pessoas separadas judicialmente ou de fato, pois continuam mantendo o vínculo matrimonial, com impedimento absoluto ou público, previsto pelo artigo 183, n. VI, do CC, porque o casamento válido somente se dissolve com a morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio" (A União Estável entre os concubinos prevista pela Constituição Federal de 1.988. RT 686/259 – dezembro de 1.992).
Não se pode conceber, portanto, pela ótica do texto constitucional, que um homem separado de fato, por exemplo, possa constituir união estável. Em muitos casos, não haverá como apontar se determinado bem foi adquirido na constância do casamento ou da suposta união estável, em situações tais. O caos estará formado, situação que deve ser repudiada pelo Direito de Família que deve trazer soluções para os casos concretos, não mais confusão!
Em reforço, interessante também transcrever os ensinamento do Professor da Universidade Federal de Minas Gerais Marco Aurélio S. Viana, que tem parecer similar ao nosso:
"A relação que envolve uma pessoa casada que mantenha o casamento concomitante, não merece tutela legal, pelo menos em relação àquele que é casado.
Nesse hipótese, o casamento não é apenas, um vínculo formal, mas uma realidade, que convive com outra, que convive com outra, que é a relação fora do casamento. Admiti-la é permitir que a própria lei especial seja afrontada, pois não se pode falar em respeito e considerações mútuos, que são deveres da união estável" (União Estável. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 89).
O segundo problema é que a união estável existente, contraída por pessoa separada de fato, não poderá ser convertida em casamento – conforme prevê o texto constitucional -, já que o convivente ainda não rompeu com o seu vínculo matrimonial. Percebe-se que, nesse sentido, a lei (Novo Código Civil) não estará facilitando a "conversão da união estável em casamento", conforme consta na Carta Política de 1.988.
Ademais, muitas vezes as ações de separação judicial e divórcio trazem questões que são discutidas incansavelmente, já que envolvem os sentimentos humanos, complexos e que despendem muito tempo. Podemos chegar, desse modo, a situações em que a união estável já se dissolveu muito antes de ser homologado o divórcio dessa pessoa separada de fato ou judicialmente. No caso da existência de patrimônio construído tanto na vigência do casamento quanto da união estável, a confusão patrimonial e os desafios encontrados pelos Magistrados que irão apreciar tais fatos serão imensuráveis.
Por tal razão, inclusive, nossa jurísprudência não vinha aceitando a possibilidade de pessoas separadas de fato manter união estável com terceiros. Nesse sentido, cumpre transcrever:
"UNIÃO ESTÁVEL - Para que a companheira participe da sucessão do seu companheiro, tendo direito ao usufruto da quarta parte dos bens deste nos termos do artigo 2º, n. I, da Lei 8.971/94 é preciso. Que tenham convivido maritalmente por mais de cinco anos ou que a união tenha havido prole; que à época da abertura da sucessão o companheiro morto fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, sendo irrelevante há quanto tempo se revestisse de uma dessas qualidades; que á época da abertura da sucessão ainda fosse vigente a referida lei. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 73.983-4 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Aldo Magalhães - 14.04.99 - V.U.)
"CONCUBINATO - Não é permitido atribuir direitos patrimoniais por concubinato a uma mulher que, legalmente casada mas separada de fato do marido, participa de uma união estável mantendo as vantagens financeiras do regime matrimonial Incompatibilidade do sistema de "dupla meação" - Recurso parcialmente provido." (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 041.629-4 - Guarulhos - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ênio Zuliani - 23.06.98 - V. U.)
Contradizendo o que estamos aqui defendendo, o Professor das Arcadas Álvaro Villaça de Azevedo sinaliza que deve ser reconhecida a união estável de pessoas separadas de fato, sustentando que "a vigorar este último dispositivo de pré-legislação, dizia eu, estarão impossibilitados de manter a convivência em união estável os cônjuges separados de fato ou de direito (separação judicial). Aqui, verdadeiro golpe na história do instituto, porque esse preceito fazia, nessa caso, voltarem as conseqüências do concubinato, que evoluiu à categoria de concubinato puro, que é hoje a união estável" (Comentários ao Código Civil. Coordenação: Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Editora Saraiva, 1ª Edição, 2003, p. 258).
Também comunga desse mesmo entendimento o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Carlos Alberto Menezes Direito, para quem "benfazejo é o Código no que concerne à separação de fato. Não tem mesmo nenhum sentido deixar de reconhecer o tempo como um fator relevante para estabelecer a separação do casal e ensejar a possibilidade de constituição da união estável. Importante é a regra do §2º do art. 1.723 ao afastar as causas suspensivas como impedimentos para a caracterização da união estável". (O Novo Código Civil. Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo: Editora LTR, junho de 2003, 1ª Edição, p. 1.281).
Ousamos discordar e fazemos nossas as palavras da Professora Maria Helena Diniz, que assim comenta a inovação do artigo 1.723, §1º, do Novo Código Civil:
"Assim vivem em união estável ou concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato (em contrário, RJ, 725:322, 745:336 e 198:136, por haver óbice ao casamento) e divorciados (RT, 409:352). O separado de fato aqui se incluiria ou não? É uma questão polêmica, por serem as normas de direito de família de ordem pública e, além disso, não há o estado civil de separado de fato, e fator tempo não tem, juridicamente, o condão de romper, por si só, a sociedade conjugal e muito menos o vínculo matrimonial. Sem embargo disso o novo Código Civil, a doutrina e jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à ‘união estável’ de separado de fato por ser uma realidade social. Mas poderia o ilícito acarretar direitos e obrigações, se a ela só se deveriam impor sanções? Por isso, poder-se-ia, entendemos, admitir a essa união algum efeito como sociedade de fato e não como união estável, ante o princípio de que se deve evitar o locupletamento ilícito." (Curso de Direito Civil Brasileiro. 5º Volume. Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 17ª Edição, 2002, p. 324).
Concordamos integralmente e entendemos que realmente não se pode atribuir ao ato ilícito ou ao abuso de direito a condição de ato jurídico "lato sensu" ou mesmo de negócio jurídico, como se pretende com a inovação do artigo 1.723, §1º, do Novo Código Civil. A situação contraria o que prevê a Carta Política no seu artigo 227, §3º, e quanto a isso deveremos aguardar o posicionamento jurisprudencial.
Quanto ao Projeto de Lei nº 6.960/2002, que visa alterar o Novo Código Civil e em trâmite no Congresso Nacional, percebe-se que a intenção é manter a inovação. O Projeto Ricardo Fiúza, não traz qualquer modificação quanto à situação descrita no §1º do artigo 1.723.
Na verdade, a proposta de mudança para o artigo 1.727 somente vem reforçar a inovação aqui combatida, eis que este último dispositivo, pela proposta, passaria a ter a seguinte redação:
"Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência, mediante comprovação da existência da sociedade de fato".
Como já afirmamos, não concordamos com tais mudanças, entendendo serem as mesmas inconstitucionais, gerando maiores confusões do que já temos no momento, principalmente na interpretação dos conceitos relacionados com a união estável.