I) INTRODUÇÃO
Em tempos em que o povo brasileiro aguarda, com uma mistura de esperança e desconfiança, a apuração de fatos, da maior gravidade, atribuídos a congressistas, bem como a sua eventual punição, ressurge, no meio acadêmico e no foro, a discussão a respeito dos limites, ou mesmo da própria possibilidade, de controle jurisdicional do processo de cassação de mandato parlamentar por falta de decoro, questão que não é nova, mas nem por isso ainda deixa de suscitar controvérsias.
A partir da leitura de obras já escritas sobre o tema [01], pode-se encontrar, na doutrina e na jurisprudência (especialmente do Supremo Tribunal Federal), basicamente quatro posições:
- não é possível o controle jurisdicional, por se tratar de questão política ou matéria interna corporis, "sobre a qual não foi discriminada a competência, quer da Justiça Comum, quer da Justiça Eleitoral" [02]. É a posição de FRANCISCO CAMPOS [03] e corresponde, a nosso ver, no plano processual, ao reconhecimento da ausência de jurisdição do órgão do Poder Judiciário;
- o controle jurisdicional limita-se a verificar a existência de vício formal, tal como, por exemplo, se foi observado o quorum exigido para a decretação da perda do mandato ou se a votação foi sigilosa. É o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal [04], segundo o qual, com exceção dos aspectos formais, as demais questões de fato e de direito (v.g., a existência e qualificação da conduta tida como indecorosa) não podem ser examinadas pelo órgão jurisdicional (haveria uma restrição à cognição, para utilizar terminologia mais correta [05]) para o fim de julgar o mérito da causa (i.e., se houve ou não ameaça ou lesão a direito), resultando na extinção do processo por impossibilidade jurídica da demanda. Na doutrina, acolhe tal entendimento PAULO BROSSARD [06];
- o controle jurisdicional abrange, além do aspecto formal, o aspecto material, se houver evidente abuso ou desvio de poder (v.g., ausência de motivo). Tal entendimento é encontrado em alguns acórdãos mais antigos [07] do STF, bem como em alguns votos mais recentes [08] e em autores como HELY LOPES MEIRELLES [09] e MIGUEL REALE [10], divergindo do anterior apenas por alargar um pouco as questões de fato ou de direito que podem ser objeto da cognição do órgão jurisdicional;
- o controle jurisdicional é amplo, permitindo o exame de todos os aspectos do processo de cassação, desde que se alegue a existência de ameaça ou lesão a direito subjetivo. Esse parece ser o entendimento do Ministro Celso de Mello [11], acompanhado, no campo doutrinário, por LÚCIA VALLE FIGUEIREDO [12].
Embora tendamos a concordar, em regra, com a primeira posição, consideramos que a questão não tem sido colocada nos seus devidos termos, pois, conforme se demonstrará a seguir, não importa se a matéria é de forma ou de fundo, se a questão é ou não política, se há ou não ameaça ou violação a direito, mas se o exame de tais indagações foi reservado pela Constituição Federal ao Poder Legislativo ou ao Judiciário.
II) CONTROLE DISCIPLINAR DA CONDUTA DE DEPUTADOS E SENADORES PELO PODER LEGISLATIVO (ARTIGO 55, II, C/C §§ 1º E 2º, DA CF)
O controle disciplinar da conduta de Deputados e Senadores ingressou no direito brasileiro, de forma explícita, com a Constituição de 1946 (artigo 48, § 1º) [13], tendo sido mantido, com algumas alterações, pelas CF/67 (artigo 35, II c/c § 1º) [14], e atualmente, encontra-se disciplinado pelo artigo 55 da Constituição Federal de 1988:
"Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - omissis;
II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III – omissis;
IV - omissis;
V - omissis;
VI - omissis.
§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
§ 3º - omissis;
§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º" (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 6, de 1994).
A matéria encontra-se disciplinada, ainda, pelos Regimentos Internos da Câmara (artigo 240) e do Senado (artigos 22 a 25) e por normas internas complementares, como o Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados (Resolução nº 25/2001) e o Regulamento do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados.
No direito constitucional norte-americano, no qual tem origem imediata o preceito do artigo 55 da CF, asseveram os estudiosos do assunto [15] que o poder disciplinar das Casas, inerente aos órgãos legislativos [16], é um mecanismo voltado não tanto para simplesmente punir um membro do Congresso, mas em última análise uma medida para proteger a integridade da Câmara e do Senado, seus procedimentos e sua reputação.
No direito brasileiro, não foi outra a finalidade da adoção do instituto, como nos dá notícia o Ministro Célio Borja no julgamento do Mandado de Segurança nº 21.360-DF:
"Quando, em 1946, pela mão de um antigo Presidente do Supremo Tribunal Federal e um dos seus mais ilustres Ministros, a Consttuição colocou esse poder censório nas mãos do Senado e da Câmara, Sr. Presidente, foi para fazer prevalecer a regra ética sobre quaisquer outras considerações, e para fazer preservar o conceito da Câmara e do Senado" [17].
Deveras, "qualquer ato de ofensa ao decoro parlamentar culmina por atingir, injustamente, a própria respeitabilidade institucional do Poder Legislativo, residindo, nesse ponto, a legitimidade ético-jurídica do procedimento constitucional de cassação do mandato parlamentar, em ordem a excluir, da comunhão dos legisladores, aquele - qualquer que seja - que se haja mostrado indigno do desempenho da magna função de representar o Povo, de formular a legislação da República e de controlar as instâncias governamentais do poder" [18].
"No universo da honra, a conduta desonrada não se esgota no indivíduo que a cometeu mas compromete todo o coletivo a que ele pertence. Se um membro partilha da honra de seu grupo, e com este se identifica predominantemente, a sua desonra se reflete sobre a honra de todos" [19].
O poder disciplinar das Casas do Congresso, portanto, atende ao interesse público, como demonstrou STORY:
"Tampouco esse poder deve ser visto de forma desfavorável. É uma prerrogativa, não dos membros de cada uma das Casas, mas, como todas as prerrogativas do Congresso, uma prerrogativa do povo, instituída em seu benefício" (tradução livre) [20].
III) SEPARAÇÃO DE PODERES (ARTIGO 2º DA CF), INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL (ARTIGO 5º, XXXV, DA CF) E JURISDIÇÃO DO PODER LEGISLATIVO
O exame da possibilidade do controle jurisdicional do processo disciplinar previsto no artigo 55 da CF obriga-nos a indagar, antes de mais nada (v.g., se a questão tem natureza política ou se há violação ou ameaça a direito subjetivo), se o Poder Judiciário tem jurisdição sobre o tema.
E, para responder a tal indagação, deve-se descartar, desde logo, a busca de qualquer resposta nos artigos 2º (princípio da separação dos poderes) e 5º, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional), da Constituição Federal. Senão, vejamos.
O princípio consagrado no artigo 2º da Constituição Federal (= separação de poderes) cede diante da regra constante do artigo 55 do texto constitucional (= atribuição ao Legislativo de competência para julgar), em relação ao qual é uma exceção (juntamente com a competência atribuída ao Senado de julgar o impeachment do Presidente da República e outras autoridades).
Com efeito, tendo a Constituição Federal atribuído a um Poder (no caso o Legislativo) uma função típica de outro (no caso o Judiciário), não tem cabimento invocar-se a doutrina separação de poderes para conferir ao Judiciário, sem previsão expressa, o poder de revisão das decisões proferidas pela Câmara e pelo Senado no exercício da atribuição que lhe foi conferida pelo Poder Constituinte.
Pelo contrário, a independência entre os Poderes, corolário do artigo 2º da CF, impõe, como ressaltado por SAMPAIO DÓRIA, "não poder nenhum órgão anular ou alterar as deliberações dos outros, em matéria de sua competência privativa" [21].
Se o Poder Judiciário pudesse rever as decisões proferidas pelo Congresso em processo de cassação de mandato parlamentar (ou impeachment) sob a alegação de que se trata do exercício atípico de função que lhe é típica, o Poder Executivo poderia, com o mesmo argumento, imiscuir-se na administração do Legislativo e do Judiciário, instaurando-se ou a dependência, ou a desarmonia entre os Poderes [22]:
"Mas, para que o poder contenha o poder, as funções típicas e atípicas atribuídas a cada órgão hão de atuar, antes de tudo, como "fator de independência institucional de todos eles", porque, se assim não fosse, um Poder, a pretexto de exercer sua função típica, interferiria nos negócios internos dos demais. Se, por exemplo, o Executivo, alegando ser-lhe própria a função administrativa, pretendesse administrar o Legislativo, não haveria autonomia institucional deste" [23].
Também é inútil invocar o artigo 5º, inciso XXXV, da CF, eis que a inafastabilidade do controle jurisdicional, como leciona CARLOS AYRES BRITTO, é uma "garantia contra a função legiferante do Estado, agindo assim no exercício da função legislativa usual como da função reformadora" [24]. Realmente, a proibição vale para a lei ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), não para a própria Constituição Federal. Assim, se é a própria Constituição que atribui o julgamento de determinada matéria ao Legislativo, e não ao Poder Judiciário, não é no artigo 5º, inciso XXXV, que se há de encontrar um mecanismo para desfazer o que foi feito pelo Poder Constituinte [25].
É o que demonstrou, a propósito do impeachment, o Ministro PAULO BROSSARD, em seu voto no Mandado de Segurança nº 20.941-DF:
"Dir-se-á que esse entendimento conflita com o princípio segundo o qual nenhuma lesão de direito pode ser excluída de apreciação judicial. Esse conflito, porém, não ocorre no caso concreto, pois, a mesma Constituição que enuncia essa regra de ouro, reserva privativamente a uma e outra Casa do Congresso o conhecimento de determinados assuntos, excluindo-os da competência de qualquer outra autoridade. Assim, no que tange ao processo de responsabilidade do primeiro ao último ato, ele se desenvolve no âmbito do Poder Legislativo, Câmara e Senado, e em nenhum momento percorre as instâncias judiciárias. Como foi acentuado, é uma exceção, mas exceção constitucionalmente aberta, ao monopólio jurisdicional do Poder Judiciário. A lei não poderia dispor assim. A Constituição poderia. Foi o que fez" [26] (grifos do autor).
Realmente, outra não pode ser a interpretação do texto constitucional.
Ao julgar os seus membros, em caso de ofensa ao decoro parlamentar, e os membros de outros Poderes, como o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União, em caso de infração político-administrativa, a Câmara e o Senado (apenas o Senado em se tratando de impeachment) exercem jurisdição, que lhes foi conferida pela Constituição.
É a lição da doutrina, nacional [27] e estrangeira [28], bem como da jurisprudência de nossos Tribunais [29].
Nesse passo, é oportuno ressaltar que mostra-se absolutamente inaceitável e despropositado denominar de jurisdição "anômala" [30], o poder disciplinar atribuído à Câmara e ao Senado. Anômalo em relação ao quê? Ao modelo de separação de poderes defendido por Montesquieu em O Espírito das Leis, segundo o qual caberia ao Legislativo legislar apenas? Ora, o exame das atribuições de cada um dos Poderes da República deve ser feito à luz da Constituição Federal, lei suprema do país, e não das doutrinas de Aristóteles, Locke ou Montesquieu.
Como qualificar de "anômalo" um modelo que foi instituído pela atual Constituição e, antes dela, pelas anteriores, desde a CF/46, sob a inspiração do modelo norte-americano? Será "anômalo", por exemplo, o contencioso administrativo francês [31], em razão do qual, por determinação da Constituição daquele país, as controvérsias envolvendo a Administração Pública não são julgadas pelo Poder Judiciário, mas por outro órgão estatal, sem que haja possibilidade de revisão judicial?
A Constituição, como bem lembra o eminente CARLOS AYRES BRITTO, não conhece tabus materiais, pois "ela pode conformar toda e qualquer matéria" [32].
Logo, não se pode falar, juridicamente, em anomalia, ainda que, política ou ideologicamente, discorde-se da solução adotada pelo texto magno, sob qualquer fundamento.
Ora, se assim é, fica afastada, automaticamente, a possibilidade do exercício de igual atribuição pelo Poder Judiciário. Uma jurisdição exclui a outra [33].
Consoante afirmou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao abordar o tema da imunidade civil e penal dos congressistas (artigo 53, "caput", da CF com a redação da EC nº 35/2001), o artigo 55, II, da CF envolve uma "reserva de competência que o legislador constitucional quis assegurar ao Poder Legislativo no controle deontológico dos atos típicos de seus membros" [34].
E não é diferente a solução apontada pelo direito comparado.
Em caso [35] envolvendo o impeachment de juiz federal, decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos, invocando o precedente estabelecido em Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962), que uma controvérsia não se sujeita à apreciação do Poder Judiciário (nonjusticiable) quando for possível demonstrar, com base no texto da Constituição, que o assunto foi atribuído a um dos outros Poderes da União.
Ora, não se nega, como afirmou o Chief Justice Burguer, da Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso United States v. Brewster, 408 U.S. 501 (1972), que "o processo disciplinar de um membro do Congresso não é imune a riscos de abuso, posto que não se encontra sujeito às garantias de um processo criminal" e que "um membro acusado fica à mercê de uma discricionariedade praticamente ilimitada de um corpo que funciona simultaneamente como acusador, promotor, juiz e júri e para cuja decisão não foi estabelecido o direito de revisão" [36] (tradução livre).
Ocorre que este foi o tipo de procedimento estabelecido pela Constituição Federal, ao determinar que o julgamento seja feito pelo Poder Legislativo (e não pelo Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos), mediante voto secreto (que atentaria, se não fosse exigência do próprio texto constitucional, contra o princípio da publicidade), por julgadores a que não se aplicam as causas de suspeição e impedimento dos magistrados [37] e que sequer se encontram obrigados a fundamentar a sua decisão [38] (a votação é "sim ou "não").
À semelhança do que ocorre com o impeachment [39], a cassação de mandato por falta de decoro tem natureza política "porque a sanção é imposta por um órgão político, consistindo, além do mais, numa desinvestidura forçada de cargo igualmente político" [40].
E a própria Constituição, para evitar eventuais abusos, estabeleceu, como medida de salvaguarda, um quorum qualificado [41] (maioria absoluta) para que seja decretada a perda do cargo.
Assim, o reconhecimento de competência ao Poder Judiciário para rever a decisão proferida por qualquer das casas do Congresso, afrontaria não apenas a regra expressa do artigo 55, II, da CF, como o próprio princípio da separação dos poderes, tal como plasmado na Constituição.
Se, com bons fundamentos, defendeu-se que o judicial review de decisão proferida no processo de impeachment é inconsistente com o sistema de freios e contrapesos (checks and balances) adotado por Constituições como a norte-americana e a brasileira, pois tornaria inócua a ameaça de remoção do cargo dos integrantes do Poder Judiciário [42], com maior razão não se pode admitir, como regra o controle jurisdicional da cassação de mandato parlamentar por falta de decoro, por se tratar de questão eminentemente interna corporis, que o texto constitucional reservou ao próprio Poder Legislativo.
Com efeito, o Poder Legislativo, pela Constituição, não é apenas o juiz da conduta de seus membros, como juiz da conduta do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República e do Advogado-Geral da União [43].