Resumo: O artigo discorre sobre a possibilidade do devedor apresentar sua defesa no processo falimentar sem a realização do depósito elisivo quando o requerimento do credor estiver fundamentado na impontualidade.
A legislação falimentar brasileira, tomando como base o critério da impontualidade(1) (I), considera o devedor que, após ter tido um título executivo não pago no vencimento e protestado, falido, caso não faca o depósito elisivo no prazo de 24 horas(2) para elidir sua declaração de falência ou então, não apresente nenhuma das razões relevantes de direito previstas no artigo 4° da lei falimentar para que seja evitada sua falência.
O devedor deve ter ampliado seu direito de defesa para poder expor a sua situação econômica (II) diante da verificação se sua impontualidade. Atualmente a constatação da impontualidade do devedor é feita de forma extremamente formal(3), tomando-se como base sua disponibilidade imediata de caixa, deixando-se assim, de ser avaliada sua capacidade de recuperação econômica.
Este critério formal faz com que muitas empresas que passam por uma dificuldade passageira, mas com capacidade de recuperação, venham a falir, impedindo-se assim, a continuidade de suas atividades.
Nosso propósito neste artigo será o de demonstrar que o comerciante devedor deve ter a oportunidade de provar que, embora ele seja impontual, isto não significa necessariamente que ele seja insolvente e, assim, seu direito de defesa deve ser ampliado.
I - A impontualidade do devedor comerciante como causa da acao falimentar
O Decreto-Lei n° 7.661/45 regula o processo de falências e concordatas no Brasil, estabelecendo em seu artigo 1 que:
Art. 1º. Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida constante de título que legitime a ação executiva. (g.n.)
Assim, o primeiro passo para poder ser declarada a falência do devedor tem como fonte geradora o título de crédito que deu causa a obrigação vencida e não paga.
Para que este título possa ser utilizado para instruir o processo de falência deverá estar revestido de liquidez, certeza e exigibilidade (A).
Uma vez constatada esta liquidez, certeza e exigibilidade do título de crédito que instruirá o pedido de falência do comerciante, o mesmo deverá obrigatoriamente ser protestado (B) a fim de constituir o devedor em mora.
A. A existência de uma dívida líquida, certa e exigível
Segundo estabelece o Código de Processo Civil(4):
"Art. 586 - A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível."
O Superior Tribunal de Justiça entende que os requisitos previstos no artigo 586 do CPC, quais sejam, os da liquidez(5), certeza e exigibilidade, são necessários e indispensáveis para a propositura da ação executiva(6).
A ausência de um destes requisitos: o da liquidez(7) (8), o da certeza(9) e o da exigibilidade(10), não da ensejo a ação executiva, vindo a criar um obstáculo para ser declarada a falência do comerciante.
Uma vez possuindo o título de crédito liquidez, certeza e exigibilidade, este servirá para instruir o pedido de falência do devedor, mas desde que, uma outra condição seja cumprida, qual seja, o do protesto do título de crédito.
B. O protesto do título de crédito como forma de se comprovar a mora do devedor
A legislação falimentar estabelece em seu artigo 10 que:
"Art.10. Os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados, para o fim da presente lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registro."
O protesto do título de crédito que poderá servir para instruir a ação falimentar movida contra o devedor deverá atender os requisitos legais para que comprove sua mora, caso contrário, embora o título seja líquido, certo e exigível, a falência do comerciante não poderá ser declarada pela falta de não ter sido comprovada sua mora.
Como pudemos observar anteriormente(11), os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade são indispensáveis para a propositura da ação executiva e os mesmos requisitos devem estar presentes para o protesto do título de crédito, pois, não poderíamos admitir um título de crédito protestado, sendo por exemplo, inexigível.
Assim, a existência dos requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade constituem uma condição indispensável para o protesto do título de crédito, funcionando como um pré-requisito. Mas, a existência de um titulo líquido, certo e exigível, sem o protesto, não serve para embasar o pedido de falência do comerciante(12).
Uma vez preenchidos estes requisitos, o título de crédito está apto para ser protestado, mas, isto não significa que o protesto que vier a ser lavrado esteja necessariamente enquadrado dentro das normas legais. Poderão ocorrer algumas situações que demonstrem que o protesto o fora feito de forma irregular.
Assim, por exemplo, o instrumento de protesto que não contenha a identificação de quem recebeu, em nome do devedor, a respectiva intimação, reveste-se de intensa irregularidade, desautorizando o êxito do pleito falitário (13).
No mesmo sentido da decisão acima, foram pronunciadas outras decisões negando a decretação da falência do devedor quando o protesto for inválido, não identificando a pessoa que o tenha recebido(14) ou então, quando o representante legal da devedora não for intimado pessoalmente(15).
O devedor somente estará constituído em mora quando houver um título líquido, certo e exigível e o protesto tiver sido feito de forma regular, dentro dos trâmites legais.
Através do protesto, do registro público deste(16) o devedor esta constituído em mora. Fica caracterizada sua impontualidade e a partir da comprovação desta impontualidade poderá ser requerida a falência do devedor.
O protesto extrajudicial é indispensável para o ajuizamento da ação falimentar(17).
II - A ampliacao do direito de defesa do devedor frente a seu estado de solvência
O atual sistema pátrio prende como requisito para se declarar a falência do devedor, o fato deste ser impontual, conforme estabelecem os artigos 1° e 10, do Dec.-Lei n° 7661/45.
Entendemos, com todo o respeito as opiniões em contrário, que a exigência do depósito elisivo precisa ser flexibilizada para permitir ao devedor mostrar que não é insolvente e assim evitar a declaração de sua falência.
Assim, o devedor deve ter o direito de apresentar sua defesa sem a realização do depósito elisivo (A) e poder provar que ele não é insolvente e que este fato, constitui-se uma relevante razão de direito (B) para não ser declarada sua falência.
A - A nao obrigatoriedade do depósito elisivo
Uma vez sendo requerida a falência do devedor pelo credor, aquele tem um prazo de 24 horas para apresentar sua defesa fazendo o depósito elisivo, conforme determina o artigo 11, §2° da Lei Falimentar ou apresentar alguma relevante razão de direito, com base no artigo 4° da mesma lei, para obstar a declaração de sua falência.
O referido artigo traz um grande problema ao devedor quando se refere a impontualidade e consequentemente a exigência do depósito elisivo porque ele desconsidera sua situação econômica, presumindo seu estado de insolvência.
O credor tem seu direito ampliado em seu requerimento, pois ele pode requerer do devedor, a realização do depósito elisivo ou alternativamente a declaração de sua falência sem caracterizar a inépcia da inicial(18).
O devedor tem seu direito reduzido, a sua falência será declarada caso ele não realize o depósito elisivo. O termo "poderá", exprime uma possibilidade e não uma obrigatoriedade, uma vez que o devedor pode deixar de fazer o depósito elisivo e apresentar sua defesa fundamentado em um dos motivos elencados no artigo 4° da Lei Falimentar.
Caso a defesa do devedor não seja acatada, sem que este tenha feito o depósito elisivo, sua falência será declarada e, uma vez feito o depósito elisivo, a ação de falência se transforma em uma ação de cobrança "deslocando-se a questão da falência para a apreciação da legitimidade da pretensão do autor e da importância do crédito reclamado(19)."
Assim, a falência do devedor não será declarada, independentemente do julgamento da ação de falência que lhe fora proposta. Com isto, se verifica que a questão da solvabilidade do devedor desaparece com o depósito elisivo.
O fato da ação de falência ser transformada em uma ação de cobrança serve para demonstrar que o interesse visado é o recebimento do crédito de forma rápida e não a verificação do grau de dificuldade do comerciante devedor. Aqui não existe interesse na manutenção da atividade comercial, o crédito é visado em primeiro lugar, o interesse do credor está acima da sobrevivência do comerciante, da produção, dos empregos, etc.
Aqui existe somente uma preocupação com a disponibilidade imediata de caixa do devedor.
O atual sistema avalia previamente e imediatamente, num prazo de 24 horas, como está a liquidez do devedor, ou seja, ou este faz o depósito elisivo num prazo de 24 para elidir o pedido de declaração de falência ou poderá ter declarada sua quebra.
Este sistema não permite que o devedor demonstre que ele não é insolvente sem a realização do depósito elisivo. É importante de se frisar que a falência do devedor é presumida, ou seja, é antecipado seu estado de insolvência por presunção, enquanto que, o estado de insolvência que caracteriza e não presume a falência, só é conhecido posteriormente no momento em que é feito o depósito do balanço e muitas vezes somente após a realização de uma perícia contábil.
Não existe uma preocupação na sobrevivência da empresa, porque se houvesse, o devedor poderia demonstrar que não é insolvente, mesmo sem fazer o depósito elisivo.
Assim, se o devedor faz o depósito elisivo, independentemente de ser avaliado seu ativo e passivo, sua falência será elidida(20). Não interessa se o devedor tem um patrimônio de R$ 2.000.000,00 e deve R$ 5.000.000,00. O que interessa, é que se ele tem um patrimônio de R$ 1.000.000,00 e deve R$ 20.000,00, tendo um título protestado de R$ 1.000,00 ele é impontual e sua falência deve ser declarada caso não faca o depósito elisivo ou então, sem este depósito, não tenha apresentado alguma relevante razão de direito, como dispõe limitadamente o artigo 4° da lei falimentar.
Dentro destas facilidades permitidas pela legislação brasileira, o que o credor faz, procura um escritório de advocacia para receber seu crédito imediatamente, num prazo de 24 horas e assim, o comerciante se vê obrigado a fazer o depósito elisivo para não ver declarada sua falência e liquidado seus bens(21).
O que não pode acontecer, é que seja permitida uma pressão por parte dos credores sobre o devedor, forcando este a um pagamento rápido de sua dívida e sendo assim desvirtuado o instituto falimentar(22).
O credor que quer receber seu crédito imediatamente tem outros meios de cobrança, como a execução contra o devedor solvente.
O atual sistema de cobrança rápida (prazo de 24 horas para o depósito elisivo) deve ser reformado, pois, não é possível que uma empresa tenha declarada sua falência somente pelo fato de ser impontual.
B. A relevante razao de direito fundamentada na situacao econômica reversível e temporária do devedor
O artigo 4 da lei falimentar estabelece que:
Art. 4º A falência não será declarada, se a pessoa contra quem for rcquerida provar:
I - falsidade do título da obrigação;
II - prescrição;
III - nulidade da obrigação ou do título respectivo;
IV - pagamento da dívida, embora depois do protesto do título, mas antes de requerida a falência;
V - requerimento de concordata preventiva anterior à citação;
VI - depósito judicial oportunamente feito;
VII - cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro de comércio o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registrado;
VIII - qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação, ou exclua o devedor do processo da falência.
§ 1º Se requerida com fundamento em protesto levado a efeito por terceiro, a falência não será declarada, desde que o devedor prove que podia ser oposta ao requerimento do autor do protesto qualquer das defesas deste artigo.
§ 2º Não será declarada a falência da sociedade anônima depois de liquidado e partilhado o seu ativo e do espólio depois de um ano da morte do devedor.
A legislação brasileira se demonstra extremamente formal quando permite que seja declarada a falência do devedor baseada unicamente em sua impontualidade e lhe exigindo o depósito elisivo, porém, o artigo supramencionado revela que em certas situações consideradas como relevantes, o comerciante devedor tem o direito de não realizar o depósito elisivo.
O formalismo da legislação falimentar deve ser adaptado a realidade nacional, assim, não concordamos com o posicionamento da doutrina e dos tribunais(23) que insistem no aspecto formal da legislação falimentar para declarar a falência do devedor com base na impontualidade.
As leis devem representar o comportamento social de um povo em um determinado tempo e devem estar harmonizadas com as realidades que despontam. A lei deve estar adaptada a realidade(24).
A formalidade existente na legislação falimentar não pode ser considerada como um princípio absoluto, ela vem se tornando mais flexível, basta ver que hoje é possível ser aberta a concordata preventiva de uma empresa, mesmo que ela contenha títulos protestados(25), o que é expressamente proibido pela legislação falimentar em seu artigo 158, inciso IV. Quantas empresas não foram salvas com esta flexibilização?
Uma vez tornando o depósito elisivo mais flexível, deixando ao devedor a escolha de realizá-lo ou não, este terá condições de demonstrar que sua empresa é recuperável.
A impontualidade por si só não pode justificar a declaração de falência do devedor comerciante sem que seja constatado que este é insolvente, o devedor impontual não é necessariamente um devedor insolvente. Ela por si só não pode constituir o estado de insolvência(26).
O devedor deve ter o direito a ampla defesa para demonstrar que ele não é um devedor insolvente e que sua falência não pode ser declarada.
O Superior Tribunal de Justiça(27), em um importante pronunciamento afirmou que:
"Portanto, embora o não pagamento de obrigação constante de título executivo possa ensejar o pedido de falência, não é a impontualidade que caracteriza a quebra do devedor comerciante. O que determina de fato a falência é a insolvência. A impontualidade é somente um fenômeno capaz de configurar a situação de insolvência, e não propriamente a causa determinante..." (g.n.)
O STJ nesta decisao demonstra que a impontualidade nao é a causa determinante da falência e sim o estado de insolvência. Entendemos que o estado de insolvência deva ser considerado como aquele em que o devedor nao tem possibilidades de recuperacao, sua dificuldade é irreversível, ela nao é passageira(28).
A impontualidade não pode ser utilizada como critério determinante para ser declarada a falência e sim, deve ser verificada a situação econômica do devedor, se esta for irreversível e não for passageira, deve ser declarada sua falência.
O projeto de lei n° 4.376/93 do poder executivo que tramita no Congresso Nacional regulando a recuperação e a liquidação judicial(29) das pessoas jurídicas e físicas que exerçam uma atividade econômica estabelece em seu artigo 77 que:
Art.77. Será decretada a liquidação judicial do agente econômico que:
I. sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, dívida constante de título executivo que ultrapasse a soma correspondente a 10.000 UFIR (dez mil unidades fiscais de referência), considerado o valor originário .
Ainda que este projeto tenha progredido no aspecto referente a situação econômica do devedor, perceba-se que a impontualidade possui um limite (10.000 UFIR), logo, o devedor não terá declarada sua falência quando o valor da dívida for inexpressivo(30). A impontualidade aqui não é mais considerada como um critério absoluto e inflexível.
Este mesmo projeto passa a não exigir do devedor a realização do depósito elisivo, deixando a este uma faculdade, como estabelece o artigo 81, §3°, "in verbis":
"Art. 81.- Na hipótese do art. 77, I, desta lei, para requerer a liquidação judicial daquele que não paga no vencimento dívida líquida constante de título executivo, deverá o credor instruir o pedido com instrumento representativo desta dívida, cujo valor originário deverá ser superior a 10.000 UFIR (dez mil unidades fiscais de referência), representado por um ou mais títulos executivos devidamente protestados, acompanhado de certidão de protesto de dois ou mais títulos de credores distintos, tirados contra o devedor no período de 90 (noventa) dias anteriores à data do pedido.
§ 3º Poderá o devedor, no prazo de defesa, depositar o valor correspondente ao crédito." (g.n.)
Entendemos que atualmente a exigência do depósito elisivo não será obrigatória quando o devedor demonstrar que seu estado de dificuldades é passageiro e recuperável, sendo esta uma relevante razão de direito para não se declarar a sua falência. Caberá ao devedor realizá-lo ou não, assim, esta obrigação passa a ser uma faculdade.
Com isso, os credores pensarão melhor antes de requerer a falência do devedor visando o recebimento imediato de seu crédito(31).
Conclusão.
- O critério da impontualidade não pode ser considerado como fonte produtora da falência pois, quando visto de forma isolada e extremamente formal, não demonstra a real situação econômica da empresa.
Sem que sejam avaliados outros elementos que demonstrem a possibilidade de recuperação da empresa, como por exemplo: seu balanço, a falência do comerciante não poderá ser declarada.
A exigência do depósito elisivo deve ser flexível para facultar ao comerciante devedor a sua realização. O devedor deve ter seu direito de defesa assegurado, independentemente do depósito elisivo, para que ele possa mostrar que sua situação econômica difícil é passageira e que ele tem possibilidades de recuperação. Ele tem o direito de demonstrar que não é insolvente, garantindo-se assim, seu direito a ampla defesa.
A demonstração do estado de solvência pelo devedor constitui-se em uma relevante razão de direito (art. 4° da lei 7.661/45) impedindo-se que sua falência seja declarada, independentemente deste ter feito o depósito elisivo. Esta situação se enquadra perfeitamente no artigo 4°, inciso VIII, pois, a solvência do devedor é um motivo mais do que suficiente para obstar a declaração de sua falência.