1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este artigo objetiva analisar a programação televisiva para crianças e adolescentes sob a perspectiva de uma concessão pública. Compreendidos alguns aspectos do instituto administrativo da concessão, tais como conceito, natureza jurídica, características e modos de outorga de concessão pública de televisão, o artigo ainda analisará a função social da programação televisiva enquanto elemento constitutivo da concessão. Sob esta lógica argumentativa, buscaremos mostrar que a televisão está sujeita à regulamentação, fiscalização e controle, pela própria natureza jurídica e características do instituto da concessão, bem como as peculiaridades deste regime para o caso da televisão.
2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DE CONCESSÃO PÚBLICA
Existem várias espécies de concessão, destacando-se como principais a concessão de serviço público, concessão de obra pública, concessão de uso de bem público e concessão de execução de obra ou serviço público. A nós interessa a concessão de serviço público. Antes, porém, implica delimitar qual o conceito de "bem" e "serviço público".
Bem público, segundo DI PIETRO [01], "designa os bens afetados a um fim público, os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso comum do povo e os de uso especial". Com relação aos bens de uso comum e de uso especial, não existe diferença de regime jurídico, pois ambos estão destinados a fins públicos. Essa destinação pode ser inerente à própria natureza dos bens ou pode decorrer da vontade do poder público, que afeta determinado bem ao uso da Administração para realização de atividade que vai beneficiar a coletividade, direta ou indiretamente.
Por sua vez, BANDEIRA DE MELLO [02] conceitua serviço público como sendo
toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público, instituído em favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídico.
A noção de serviço público é ampla, e abarca, dentre outras, as atividades de oferecimento de comodidades ou utilidades materiais, enquadrando-se, aí, as de telecomunicações e os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens. A prestação é da Administração Pública (órgãos, agentes e material) ou de seus delegados (concessionários, permissionários).
Assim, os concessionários do serviço público de telecomunicações e de radiodifusão sonora de sons e imagens, utilizando-se de um bem público – o espectro de radiofreqüências, expressamente elevado à categoria de bem público pelo artigo 157 da Lei 9.472/97 [03] – recebem delegação do Estado para atender a finalidades e interesses públicos, por meio da exploração de tais serviços, tudo conforme o disposto no artigo 21, XI, XII, "a" da CF/88.
Nesse contexto, a concessão de serviço público é definida pelo artigo 2º, II da Lei 8.987/95, como sendo a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Os atos de outorga ou renovação de concessão têm natureza jurídica contratual administrativa, vez que constituem o direito do concessionário em explorar os bens e serviços cedidos pela Administração Pública, ficando sujeitos às regras gerais delineadoras dos contratos administrativos, implicando regulamentação, fiscalização e controle por parte do poder concedente. MEIRELLES [04], afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo, por delegação do poder concedente.
3 CARACTERÍSTICAS GERAIS
Entre as principais características de uma concessão pública, destacam-se: a) quanto aos titulares; b) quanto à forma; c) e quanto ao poder regulador, fiscalizador e de controle.
Quanto aos titulares, temos que há um poder público concedente – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios – em cuja competência se encontra o serviço, bem como há a concessionária, que é a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço por sua conta e risco, por prazo determinado. Tratando-se de empresas privadas, não se transformam, pela concessão, em órgãos da Administração, nem a integram. Mas alguns preceitos do direito público, se aplicam a suas atividades, por exemplo, o mesmo regime de responsabilidade civil vigente para os entes administrativos (CF/88, art. 37, § 6º) e os princípios diretores do serviço público. Não se pode olvidar que existem, também, concessões que só podem ser outorgadas a empresas de propriedade de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, para a execução de serviços públicos, a exemplo dos de radiodifusão (art. 222, CF/88).
Quanto a forma, a concessão formaliza-se por instrumento contratual, sendo portanto, um tipo de contrato administrativo, precedido de concorrência. Assim, os preceitos gerais sobre os contratos administrativos, aplicam-se a essa figura, como já mencionado alhures.
Finalmente, quanto ao poder regulador, fiscalizador e de controle na concessão, o concedente fixa as normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e, impõe sanções aos concessionários.
4 A CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS
Dispõe o artigo 21, XI da CF/88:
Compete à União:
Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.
Mais adiante, o mesmo artigo 21, XII "a", assim dispõe:
Compete à União:
Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Portanto, é preciso diferenciar a concessão de telecomunicações, prevista no inciso XI, da concessão de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, prevista no inciso XII "a" do artigo supracitado.
A concessão dos serviços de telecomunicações, de que trata o inciso XI, está regulada pela Lei 9.472/97, que organiza e regula os serviços de telecomunicações, bem como institui a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (autarquia vinculada à Administração Pública), gozando, contudo de autonomia e gestão próprias, não estando diretamente subordinada ao Executivo, a qual será analisada oportunamente.
Assim, a concessão de serviços de telecomunicações passou a ser regulada pela referida Lei, não se aplicando mais a Lei 8.987/95, que regulava o setor. Até mesmo a licitação dos serviços, intrínseca ao próprio conceito de concessão pública, deixou de ser regulada pela Lei 8.666/93 – Lei de Licitação, passando a ser regulada pela Lei 9.472/97, em seu artigo 210, assim disposto:
As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666/93, 8.987/95, 9.074/95, e suas alterações.
Dessa forma, a Lei 9.472/97 – Lei da ANATEL, passou a regular, exclusiva e expressamente a questão das telecomunicações. Contudo, esta se aplica apenas parcialmente aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, somente no que tange aos aspectos técnicos das programações de rádio e TV de canais abertos, bem como aos planos de distribuição de canais e evolução tecnológica.
Ao demais, ficam expressamente ressalvadas da competência da ANATEL, as questões relativas aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, sobretudo quanto à concessão e tudo o mais que esse instituto encerra, tais como: regulação, fiscalização e controle, efetuado pelo órgão concedente ao concessionário.
Eis o que prevê o artigo 211 do referido Diploma Legal:
A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.
Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações.
Assim, o legislador concedeu estrita competência quanto a apenas alguns aspectos dos serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens à ANATEL, não se aplicando a Lei 9.472/97 nem tampouco as Leis previstas no artigo 210 do citado Diploma Legal.
Dessa forma, a concessão dos serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens, - expressamente ressalvada das competências da ANATEL (art. 211), bem como das demais Leis (art. 210) – ficou na competência exclusiva da Administração Pública, conforme disposto do art. 21, XII "a" da CF/88.
Competirá, então, ao Poder Executivo, por força do art. 223 da CF/88, a concessão de rádio e televisão:
Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
Desse modo, constitui-se tal forma de concessão de serviço público de maneira sui generis, eis que não implica licitação, algo inerente ao instituto da concessão. BANDEIRA DE MELLO [05], ao criticar a constitucionalidade da Lei da ANATEL, que atribuiu competência exclusiva à agência para a concessão e a faculdade de se realizar ou não licitação, levanta protestos ainda maiores com relação aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens:
Pior, entretanto, é a situação em relação a alguns serviços de telecomunicações: os de radiodifusão sonora e de sons e imagens (rádio e televisão), que, a teor do art. 211 da mesma Lei 9.472 (Lei da ANATEL), terão sua outorga excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Executivo. Como se sabe, a distribuição de canais de televisão e de rádio, tradicionalmente, é feita ao sabor do Executivo, para atender a interesses pessoais ou políticos de pessoas ou grupos, sem quaisquer critérios objetivos que permitam controlar-lhes a juridicidade.
Não obstante, a concessão de rádio e televisão, diferencia-se ainda de algumas características administrativas do instituto, pois, em regra, a concessão pode ser, obedecidos alguns requisitos administrativos, anulada, revogada, encampada, cancelada. Esses poderes reguladores são decorrentes da própria concessão, que é pautada por normas administrativas.
Contudo, com relação à concessão ou renovação dos serviços de rádio e televisão, tal instituto apresenta-se de forma bem peculiar. Assim, o ato de outorga ou renovação da concessão de serviços públicos de radiodifusão sonora e de sons e imagens, é realizado pelo Presidente da República, que deve submeter o ato ao Congresso Nacional para deliberação, que poderá ser de até 10 anos para rádio e 15 anos para televisão, não havendo proibição de renovação de concessão, após o termo dos prazos.
O legislador constituinte, portanto, criou um sistema de freios e contrapesos no que diz respeito à concessão de Rádio e Televisão. Se o Poder Executivo, v.g., no uso de suas atribuições administrativas, entender pela não renovação da concessão de televisão, para que tenha validade e surta efeitos, tal ato dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, além de ser em votação nominal.
Como se vê, o ato de conceder, renovar, ou o ato de não renovar as concessões de tais serviços públicos, origina-se do Presidente da República, mas é no Congresso Nacional que será decidido.
Por fim, o legislador constituinte fechou ainda mais o sistema, ao disciplinar que o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
Assim, constituem-se os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens em forma sui generis de concessão, eis que disciplinada peculiar e expressamente pela CF/88 conforme visto.
5 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROGRAMAÇÃO TELEVISIVA PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES ENQUANTO ELEMENTO CONSTITUTIVO DA CONCESSÃO PÚBLICA
Os meios de comunicação social como um todo e, em especial a televisão, cumprem, na sociedade contemporânea, uma função social que decorre da sua própria natureza, vale dizer, o interesse público inerente às normas administrativas delineadoras do instituto da concessão pública, somando-se ao fato de serem "poderosos instrumentos de formação da opinião pública" [06].
SILVA [07], analisando o tema, divide a função social em dois momentos. No primeiro, ela consistiria "em exprimir às autoridades constituídas o pensamento e a vontade popular, colocando-se quase como um quarto poder". No segundo momento, a função social consistiria em assegurar a expansão da liberdade humana.
No entanto, filiamo-nos ao posicionamento de SILVEIRA [08], que entende que a esses dois momentos da função social da televisão, deve-se acrescentar os princípios que obrigatoriamente regem a utilização da concessão pública, os quais encontram-se, em destaque, no artigo 221 da CF/88, onde estão estabelecidos os princípios norteadores da programação das emissoras de rádio e televisão:
A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
A Televisão, por ser uma concessão pública, caracteriza-se como atividade pública. Assim não fosse, não teria o legislador constituinte dado tratamento especial a tal questão, resultando no artigo 21, inciso XII, alínea a, da CF/88, já visto nesse trabalho.
Os atos administrativos, dentre eles o ato de outorga ou renovação de concessão de rádio e televisão, devem estar fundados numa razão de interesse público, haja vista que a finalidade pública é o norte de toda a atividade administrativa. Para GASPARINI [09], não havendo interesse público "não podem ser trespassadas a execução e exploração do serviço público e, se mesmo assim for celebrado o correspondente contrato de concessão de serviço público, há de se reputá-lo nulo por desvio de finalidade".
Assim, o interesse público está consubstanciado na transferência da execução e exploração do serviço público a terceiros, livrando-se a Administração Pública dos custos decorrentes de sua execução, mantendo, no entanto, a titularidade do serviço público transferido e o controle da prestação aos usuários. "Há, isto sim, uma coincidência de interesses" [10].
Destarte, os interesses envolvidos nessas outorgas são tanto do concessionário como do concedente, o que ocorre na concessão do serviço público de rádio e televisão, em que o particular quer o lucro e a Administração Pública concedente deseja o serviço de informação, cultura, lazer e entretenimento de acordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais existentes [11].
Tais acepções devem ser interpretadas à luz do direito administrativo, visando à finalidade e interesse público em primazia. Dessa forma, não pode a televisão desviar-se dos princípios e finalidades a ela atribuídos, sob pena de incorrer em desvio de finalidade pública, contrapondo interesses privados dos detentores da concessão em detrimento do interesse maior, da finalidade maior, vale dizer, o interesse geral e público, de que, por excelência, se constitui a concessão de serviços públicos de rádio e televisão.
6 CONCESSÃO: REGULAMENTAÇÃO, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE
Tal foi a preocupação do legislador constituinte com a questão da Televisão e sua função social enquanto concessão pública, que reservou ao Poder Executivo a competência reguladora de tal matéria, sobretudo pelo caráter público de sua atividade. Ademais, como já vimos, a televisão é uma concessão pública e como tal implica regulamentação, fiscalização e controle dos serviços públicos concedidos por parte do poder concedente. Por derradeiro, ainda que não se fizesse constar expressamente no texto constitucional tal competência, estaria definida em razão de normas de direito administrativo.
MEIRELLES [12] afirma que a concessão, por ser um contrato administrativo, "fica sujeita a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais, a autorização governamental e a regulação". E continua o autor [13]:
Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.
Assim, a regulamentação dos serviços concedidos compete ao poder público concedente, sobretudo porque a concessão é sempre feita no interesse da coletividade e, "assim sendo, o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o público" [14].
Desse modo, cabe à entidade concedente, editar a lei regulamentar de suas concessões, não impedindo que Lei Federal nacional o faça com caráter geral, conforme previsto no artigo 22, XXVII da CF/88.
6.1 Regulamentação, Controle e Defesa na CF/88
Como já pudemos extrair dos artigos 21, XII "a" e 223 e §§ da CF/88, é o Poder Executivo, o órgão competente para realizar a outorga ou renovação de concessão dos serviços de televisão. Por derradeiro, em decorrência das regras administrativas já estudadas, deve o poder concedente ser também o órgão regulador. Assim, as questões técnicas de distribuição de canais e tecnológicas relacionadas à programação televisiva, são reguladas pela ANATEL, consoante o disposto no artigo 211 da Lei 9.472/97.
Contudo, a questão mais afeta ao interesse público do qual emana a concessão, está relacionada com o conteúdo da programação televisiva. Com efeito, o legislador constituinte fez constar expressamente do texto constitucional, a competência reguladora do Poder Executivo sobre as programações, dedicando-lhe o artigo 21, XVI da CF/88, assim dispondo:
Compete à União:
Exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e de televisão.
O Ministério da Justiça, órgão da Administração Pública Direta, por meio do Decreto 4.720 de 05 de Junho de 2003 do Presidente da República, recebeu a delegação de exercer a classificação de que dispõe o artigo constitucional supra:
DECRETO Nº 4.720, DE 5 DE JUNHO DE 2003.
Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Justiça, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETA:
Art. 1º Ficam aprovados a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Justiça, na forma dos Anexos I e II a este Decreto.
ANEXO I
ESTRUTURA REGIMENTAL DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Art. 1º O Ministério da Justiça, órgão da Administração federal direta, tem como área de competência os seguintes assuntos:
Art. 2º O Ministério da Justiça tem a seguinte estrutura organizacional:
II - órgãos específicos singulares:
a) Secretaria Nacional de Justiça:
3. Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação; (grifamos)
Art. 12. Ao Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação compete: (grifamos)
III - instruir e analisar pedidos relacionados à classificação indicativa de diversões públicas, programas de rádio e televisão, filmes para cinema, vídeo e DVD, jogos eletrônicos, RPG (jogos de interpretação), videoclipes musicais, espetáculos cênicos e musicais;
IV - monitorar programas de televisão e recomendar as faixas etárias e os horários dos mesmos;
Para tanto, o Ministério da Justiça emite Portarias, por meio de seu Departamento de Justiça, Classificação, Títulos e Qualificação a fim de dar cumprimento ao disposto no art. 21, XVI da CF/88.
Como tal controle não é imperativo, mas indicativo, o constituinte de 1988 previu formas de defesa à programação televisiva, conforme disposto no art. 220, §3º, II da CF:
A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
Compete à lei federal:
Estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Assim, as crianças e adolescentes afetadas pela não observância do disposto no art. 221 da CF/88 possuem meios legais de defesa, uma vez que a demandada lei federal de que trata o artigo 220 supra, já existe, qual seja a Lei 8.069/90 Estatuto da Criança e Adolescente – ECA. Ademais, as crianças e adolescente têm absoluta prioridade na observância de seus direitos, conforme se extrai do art. 227 da CF/88:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Como se vê, não bastasse a regulamentação, fiscalização e controle decorrentes da própria natureza do ato de concessão de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que visa sempre o interesse coletivo (público), o legislador constituinte ainda previu outros direitos igualmente limitadores do uso da concessão da televisão, sobretudo se analisados à luz das crianças e adolescentes.
6.2 Regulamentação, Controle e Defesa no ECA
A população infanto-juvenil dispõe de lei específica para o trato das questões a elas afetas. Assim, pautadas nos princípios diretivos da CF/88, no que tange à programação televisiva constantes do artigo 221 da Magna Carta, já visto [15], o legislador ordinário seguiu as orientações constitucionais já mencionadas, criando a Lei 8.069/90 – ECA, dando a presente redação aos seguintes artigos:
Art. 74. O Poder Público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.
Art. 76. As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas.
Como se vê, há uma harmonia entre a legislação constitucional e o ECA, pois a previsão pelo constituinte da classificação dos programas de televisão se coaduna com o disposto nos artigos supra transcritos.
Existe ainda, a previsão de controle administrativo em caso da emissora cometer as infrações previstas nos artigos 254 e 255 do ECA [16].
Por fim, sem excluir a possibilidade de outros legitimados promoverem a defesa das crianças e adolescentes, estabelece o ECA meios de defesa em complementaridade ao disposto no artigo 220, §3º da CF/88, assim dispondo em seu artigo 201:
Compete ao Ministério Público:
Promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no artigo 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal.
Não obstante o já exposto, vê-se que a TV possui importante função social, sobretudo quando pensada à luz dos direitos e interesses das crianças e adolescentes. Eis aí o motivo da preocupação pública, estatal, pois, a televisão é educativa. "Devemos, pois, estar atentos para o que ela está ensinando" [17].