SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Os militares estaduais e o seu regime constitucional 3. A desigualdade jurídica entre os servidores públicos e os militares do Estado de São Paulo 4. Da obrigatoriedade de regime próprio de previdência para os militares estaduais e da respectiva Unidade Gestora própria 5. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A reforma previdenciária efetuada na Constituição da República pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003, tem suscitado questão de magna importância quanto a definição do Regime Previdenciário dos Militares dos Estados e da obrigatoriedade de uma Unidade Gestora própria, porque, fez prever dois regimes previdenciários, ou seja, o "Regime Geral de Previdência Social", referente a todos os trabalhadores regidos pela legislação trabalhista, e os "Regimes Próprios de Previdência Social", destinados aos servidores públicos e aos militares.
A amplitude do tema, porém, obriga-me a delimitá-lo para o só exame do "Regime Próprio de Previdência Social para os Servidores Públicos e para os Militares do Estado", isto porque ele é o objeto da palestra e das angústias, em especial, dos militares do Estado de São Paulo.
Daí por que irei reforçar o conhecimento da importância da Polícia Militar, integrada por militares do Estado, para, ao final, concluir se, diante dos preceitos constitucionais vigentes, os militares estaduais devem ter um regime previdenciário próprio distinto daqueles, uma vez que distintas são as atribuições estatais de cada uma dessas categorias profissionais de agentes públicos.
Próprio, explica De Plácido e Silva [01], "É o vocábulo empregado para designar o que está tão perto ou tão ligado à coisa ou à pessoa, que faz parte dela, lhe é peculiar, inerente ou pertencente. Nesta razão, próprio revela, geralmente, uma particularidade ou um caráter elementar ou distintivo da coisa ou da pessoa. E, assim, o que é próprio é inseparável, é individualístico ou pertence, em caráter particular, à coisa ou à pessoa".
2. OS MILITARES ESTADUAIS E O SEU REGIME CONSTITUCIONAL
O constituinte de 1988 foi correto ao disciplinar a matéria relativa aos militares estaduais. Até então havia aqueles, interessados na confusão, que sustentavam que o policial militar não era militar e sim civil, pois, militar só o era o das Forças Armadas. Mas, havia também outros, mais do que nunca interessados na confusão, para ter unicamente o Poder de Polícia nas suas mãos, que sustentavam que o policial militar era militar preparado para guerra e não para o regular exercício de tal poder, mesmo porque a Polícia Militar é força auxiliar reserva do Exército.
Para confundir mais, no regime militar instaurado em 1964, sobreveio o Decreto-lei federal n. 667, de 2 de julho de 1969, reorganizando as Policias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e dando outras providências. Tal diploma legal cuidou do pessoal das Policias Militares (artigo 8º). Mas, embora tenha previsto os graus hierárquicos idênticos aos do Exército, não indicou se o pessoal era militar ou não. A polêmica continuou, conforme os interesses contrários à Polícia Militar na sua competência constitucional de polícia de manutenção da ordem pública, na terminologia constitucional à época vigente (artigo 13, § 4º, da Constituição de 1967 e sua Emenda Constitucional n. 1, de 1969).
Na regulamentação do Decreto-lei n. 667, pelo Decreto federal n. 88.777, de 30 dce setembro de 1983 (R-200), igualmente, a confusão se agravou, porque, o governo federal, pela presidência da República, houve por bem criar a figura híbrida - porque não era nem civil e nem militar - ao dizer que o integrante da Polícia Militar constituia uma categoria especial de servidor denominada de "servidor policial militar" [02].
Só com a Constituição de 1988 é que se colocou cobro a tudo isto, pois, o constituinte bem reconheceu o pessoal das Policias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares como "servidores públicos militares", ao considerar, no seu artigo 42, que "São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares", ao que, em Breves Anotações à Constituição de 1988 [03], a conceituada Fundação Prefeito Faria Lima - CEPAM, pelo seu corpo de juristas sob a Supervisão Técnica da Professora Yara Darcy Police Monteiro, concluiu que "O Novo Texto ("caput") trata os servidores militares diferentemente da constituição anterior, já que abre uma seção abrangendo todos, não só os das Forças Armadas, mas também os das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal. Portanto - concluiu-se em tal obra - , o texto não privilegia tratamento somente aos militares do Exército, da Marinha e da Aeronáutica".
E bem andou o Constituinte de 1988, porque, diante do agora normatizado, posso considerar o Polícial Militar como integrante da denominada carreira de Estado, que não se confunde com a do servidor público civil.
Lembro, a propósito, que a Polícia Militar é a verdadeira "Força Pública do Estado". Isso já o ensinava o saudoso Hely Lopes Meirelles, na 2ª edição do que veio a se tornar o seu clássico Direito Administrativo Brasileiro [04], quando reconheceu que as forças militarizadas atuam como serviço de vigilância e de manutenção da ordem pública interna, efetuando prisões em flagrante delito ou em cumprimento de mandados judiciais, além de destinar-se a garantir a execução das determinações judiciárias e administrativas, quando houver requisições da autoridades competentes.
Lembro, também, que a Polícia Militar do Estado de São Paulo, de tradições mais do que sesquicentenária, durante longos anos, teve o nome de Força Pública do Estado de São Paulo, só substituído em razão da incorporação à sua estrutura organizacional da extinta Guarda Civil do Estado de São Paulo, que, apesar de sua qualificação de "civil", igualmente era força militarizada, coberta de glórias nos campos da Itália, onde combateu como Polícia Militar da Força Expedicionária Brasileira - FEB.
O Estado de São Paulo, assim, sempre respeitou e aplicou a célebre e bicentenária Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 26 de agosto de 1789, no seu artigo 12, que é expresso no prever que "a garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita uma força pública; esta força é, pois, instituída para favorecer a todos e não para ser utilizada particularmente por aqueles a que está confiada" [05].
Na realidade, para a realização do bem comum, o Estado deve ter a sua Polícia, a sua Força Pública, que não cogitará, tão-só, da sua segurança ou da comunidade como um todo, mas sim, e de modo especial, da proteção e da garantia de cada pessoa, abrangendo o que se denomina de segurança pública o sentido coletivo e o sentido individual da proteção do Estado, como tenho sustentado.
É que a idéia de Estado é inseparável da idéia de polícia e o poder de polícia, que é um poder instrumental da Administração Pública, é o fundamento da ação de polícia, como afirma José Cretella Júnior, invocando a lição de Rafael Bielsa [06].
A importância dessa colocação foi reconhecida por Honoré de Balzac, a quem Marcel Le Clére, em Le Police, atribuiu a afirmação de que "Os governos passam, as sociedades morrem, a polícia é eterna" [07].
O Estado, dentro de sua atividade social em sentido amplo, tem o monopólio da atividade jurídica. Nesta, ele exerce quatro atividades, dentre as quais, a jurídica de preservação da ordem pública, ou seja, a relacionada a atividade policial de segurança pública.
Discorrendo sobre o tema, quando escreveu sobre a ação social do Estado, José Joaquim Cardoso de Mello Neto [08] afirmou que "O serviço de segurança é um serviço typico do Estado: a insegurança não é apenas uma causa de lentidão no desenvolvimento social, é uma causa de retrogradação e de perecimento da collectividade. A distribuição da justiça é outro serviço essencial do Estado: justitia fundamentum regni".
Daí por que forçoso é concluir que o integrante da Polícia Militar, como militar do Estado de São Paulo, exerce um serviço típico do Estado, integra uma carreira essencial do Estado voltada à segurança pública, na preservação da ordem pública, como previsto no artigo 144, § 5º, da Constituição de 1988.
Bem por isso, e agora adentrando mais profundamente no tema, passarei a transcrever as disposições constitucionais que regem os Militares do Estado e o seu "Regime Previdenciário Especial".
Principio pelo artigo 42, caput, da Constituição da República, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 6 de fevereiro de 1998, que bem indicou ser o integrante da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiro Militar militar que integra não um simples órgão e sim uma "instituição organizada com base na hierarquia e disciplina", outorgando constitucionalmente natureza de perenidade a essas instituições.
O § 1º do aludido artigo 42, por sua vez, salienta que "Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º, do art. 40, § 9º, e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores".
Quanto aos pensionistas, o texto do mesmo artigo 42, no seu § 2º, expressou-se no sentido de que "Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do referido ente estatal." (...)
O artigo 42, em questão, reporta-se ao contexto do artigo 142 da Constituição da República, na sua atual redação. Este último, o artigo 142, cuida das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, Exército e Aeronaútica, como instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina e destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa destes, da lei e da ordem, sendo que lei complementar deve estabecer as normas gerais a serem adotadas na organização, ao preparo e no emprego das Forças Armadas (artigo 142, § 1º).
Os membros das Forças Armadas foram denominados, simplesmente, de "militares" e não de "militares federais", conforme § 3º do artigo 142, referido no § 1º do artigo 42 da Constituição de 1988, na sua atual redação, que trata dos "militares estaduais", como focalizado.
No referido § 3º do artigo 142 está previsto que os militares (os membros das Forças Armadas) submetem-se, "além das que vierem a ser fixadas em lei", entre outras disposições, a do seu inciso X, este mencionado no retro artigo 42 que cuida dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Prevê o apontado incisos X, estentido aos militares estaduais, que "a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra". Grifei, pois, a previdência é justamente um direito constituticional, conforme abordarei mais adiante.
Neste passo convém, também, abordar a norma do § 20 do artigo 40 da Constituição de 1988, acrescentado que foi pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003. Ele veda "A existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X", este aplicável, igualmente, ao militar estadual, como retro transcrito (Grifos meus).
"Ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X", prevê a norma constitucional vigente. Bem por isso impoetante lembrart que a ressalva não é facultativa. Ela é obrigatória para a Administração Pública. Ressalvar, para De Plácido e Silva [09], juridicamente, tem o significado de restrição ou de reserva, exprimindo a limitação, a exceção, a exclusão, a modificação, a própria condição que se inscrevem nas convenções, para que se restrinjam obrigações ou se reservem direitos.
Note-se que o dispositivo aborda tanto o regime previdenciário próprio como também sua Unidade Gestora. Portanto, indubitavelmente, a ressalva constitucional aplica-se a ambas hipóteses.
De fato, como se verifica do contexto das normas constitucionais de regência dos militares e dos militares dos Estados, o § 1º do artigo 42 ao prever que se aplicam aos militares estaduais, "além do que vier a ser fixado em lei", ele está indicando que esta "lei", para o militar estadual, é "lei estadual específica", não se referindo a qualquer outra lei que não uma lei própria do Estado para normatizar as matérias que forem pertinentes aos militares estaduais, tanto do regime previdenciário próprio, como da Unidade Gestora a ele destinado.
Não se pode desconhecer que, quando a norma constitucional determina que lei estadual específica regulará as matérias do inciso X do § 3º do artigo 142 para os militares estaduais, ao certo, dentre essas matérias regulam-se "direitos" e, nessa qualidade, a disposição contida no § 20 do artigo 40, ao tratar da necessidade da existência de uma única entidade gestora no Estado para regular o regime próprio previdenciário, excetuou o contido no inciso X do § 3º do artigo 142, que, por cuidar dos militares e, por extensão constitucional expressa, dos militares estaduais, reconheceu como direito subjetivo público desses agentes públicos a existência de um "Regime Previdenciário Próprio", dado as suas peculiaridades e situações especiais, com a conseqüência de ter uma Unidade Gestora também própria.
Ressalte-se que o regime previdenciário é um direito, um verdadeiro direito humano fundamental, porque, o artigo 194 da Constituição de 1988, prevê que "A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitosw relativos à saúde, à previdência e à assistência social" (grifei).
Bem por isso não é demais insistir que, de plano, verifico que, tanto para os militares estaduais quanto para seus pensionistas, há necessidade de lei específica do respectivo ente estatal para regular-lhes os direitos públicos subjetivos, de natureza previdenciária.
Lembro, neste passo, o significado das palavras específica e especificar. ambos conforme Aurélio Buarque de Holanda [10]: "específica" é vocábulo "relativo, ou próprio de espécie, qualidade típica de uma espécie", enquanto que "especificar" é "indicar a espécie de; ser a característica especial de; explicar miudamente, esmiuçar, apontar individualmente, especializar".
Por óbvio o legislador constituinte, ao deixar para a legislação estadual específica a normatização da inatividade e dos demais direitos dos militares estaduais, não o fez por mero acaso.
Ele, ao certo, considerou suas peculiaridades profissionais, bem como as situações especiais a que se submetem, reconhecidamente diferenciados dos servidores civis à tendência descentralizadora da Emenda Constitucional n. 18, de 1998, que, como focalizado, dispôs sobre o regime constitucional dos militares, respeitando, também, as diferenças regionais de um país continental, como é o Brasil.
3. A DESIGUALDADE JURÍDICA ENTRE OS SERVIDORES PÚBLICOS E OS MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO
Correta, assim, a tese da desigualdade jurídica entre os servidores públicos e os militares do Estado de São Paulo, por ser juridicamente possível concluir que os agentes públicos da Administração Pública que não forem militares serão servidores públicos e isso na medida em que verifico destinação entre essas categorias profissionais, desde o processo de seleção para ingresso nas respectivas carreiras, sendo a policial militar uma carreira típica e essencial para o Estado, como de início registrado.
O servidor público já ingrressa com o conhecimento técnico necessário ao desempenho de suas atividades, ao passo que, contrariamente, para o interessado em ser militar, exige-se o conhecimento do nível escolar previsto para os diversos graus hierárquicos da carreira militar, porque, todo o seu ofício, ser-lhe-á ensinado pelo Estado como exigido, inclusive, pela sociedade. O militar do Estado de São Paulo, todos sabemos, não é adaptado de outra profissão. Ele é sim formado, aperfeiçoado e pós-graduado pela Instituição Policial Militar Paulista, ou seja, pelo Estado de São Paulo, inclusive em nível superior de ensino para seus Oficiais PM.
Mas, as diferenças, que levam à desigualdade jurídica, não param aí, porque, dos agentes da Administração Pública em geral, exige-se eficiência (princípio da eficiência, como previsto no artigo 37, caput, da Constituição da República), probidade (a improbidade é punida, como previsto no artigo 37, § 4º, da Constituição da República), dedicação e interesse pela causa pública. No âmbito do serviço público comum, porém, tal empenho está restrito somente ao bom desempenho das respectivas funções, não indo além disso.
Do militar do Estado, ao contrário, espera-se muito mais do que simples dedicação ao serviço público. Exige-se, por exemplo, o atendimento aos rigores da deontologia policial militar previsto na legislação disciplinar de sua instituição [11], desde que firmou o solene juramento de empenhar a própria vida para a defesa da sociedade e da sua Pátria [12], além de outras peculiaridades que ressaltam as especiais diferenças entre os militares do Estado e os demais servidores públicos, tais como (a) alto grau de letalidade e ferimentos em defesa da sociedade, deixando viúvas e órfãos; (b) riscos à vida, à saúde e à integridade física, tanto na atividade de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, como na atividade de combate a incêndios, resgate e salvamento, inclusive, em locais insalubres e hostis; (c) regime de trabalho policial militar sujeito a variações de horários, prolongamentos e antecipações de escala de serviço, com previsão legal de tal situação que os impossibilita de receber horas extras e remuneração por trabalho noturno superior ao diurno; (d) instituição baseada na hierarquia e disciplina [13], com características disciplinares rígidas, necessárias à garantia da lei, da ordem e dos poderes constituídos; (e) vedação constitucional aos direitos de sindicalização e greve; (f) sujeição aos rigores do Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar, além das leis penais e processuais penais comuns, essenciais ao controle da Força; (g) possibilidade sempre presente de reversão de Oficiais ao serviço ativo nas situações previstas em lei, bem como alcance das disposições do Regulamento Disciplinar e Código Penal Militar aos militares da reserva e reformados; (h) vedação ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, o que é compensado pela sua inatividade com vencimentos integrais iguais aos dos militares da ativa; (i) vedação ao aviso-prévio; (j) vedação a participação nos lucros e ao Seguro-Desemprego; e (k) vedação ao direito de receber o 13º salário proporcional ao tempo de serviço.