Resumo: O presente trabalho aborda a ilegalidade da cobrança pela União da contribuição social incidente sobre o saldo da conta do FGTS do funcionário demitido sem justa causa, no valor de 10%, quando o empregador se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte. A fundamentação parte do tratamento privilegiado concedida a esses pequenos estabelecimentos, além da prevalência legislativa da Lei Complementar n.° 123/2006 à Lei Complementar n.° 110/2001, considerando a sua especialidade.
Palavra-chave: Simples. Nacional. Contribuição. Social. FGTS.
Abstract: This paper deals with the illegality of the collection by the Union of the social contribution levied on the balance of the FGTS account of an employee dismissed without just cause, in the amount of 10%, when the employer fits as a microenterprise or small business. Interpretation of the differential treatment required by the Federal Constitution for these small establishments, in addition to the analysis of the legislative prevalence of Complementary Law 123/2006 to Complementary Law 110/2001.
Keywords: Simples. National. Contribution. Social. FGTS.
Sumário: Introdução. 1. Embasamento Constitucional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 2. Lei Complementar n.° 123/2006. 3. Contribuição Social incidente sobre o FGTS do empregador nas rescisões trabalhistas sem justa causa. Conclusão. Referências.
Introdução
O artigo aborda de forma sucinta o ordenamento jurídico que envolve as microempresas e empresas de pequeno. Primeiramente, trata dos pilares constitucionais que justificam o tratamento tributário facilitado. Em seguida, explica as principais características tributárias trazidas pela Lei Complementar n.° 123/2006. E por fim, conduz a discussão sobre a ilegalidade da cobrança da contribuição social incidente sobre os depósitos do FGTS quando da demissão sem justa causa de empregados vinculados as microempresas e empresas de pequeno porte.
1 Embasamento Constitucional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
A Constituição Federal consagrou nos artigos 146, 170 e 179 tratamento jurídico diferenciado e favorecido às microempresas e as empresas de pequeno porte, como forma de incentivar a criação e o crescimento dessas instituições, promovendo uma mais justa concorrência com as demais empresas no mercado brasileiro.
A fim de demonstrar o espírito do Legislador constituinte, cumpre citar os referidos artigos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Em obediência ao mandamento Constitucional, ao longo dos anos, advieram diversas normas que construíram o regime diferenciado de tributação das micro e pequenas empresas.
2 Lei Complementar n.° 123/2006
Atualmente, o regramento foi absorvido pela Lei Complementar n.° 123/2006, que instituiu o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. O art. 1° aponta os principais pontos tratados pela norma:
Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere:
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;
III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.
IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal.
O art. 12 da Lei Complementar n.° 123/2006 é expresso: “Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte- Simples Nacional- Simples Nacional.”
Para tanto, o Simples Nacional consiste em um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos cabível as micro e pequenas empresas. O sistema abrange os tributos municipais, estaduais e federais, quais sejam: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (art. 13, da LC n.° 123/2006). O recolhimento dos tributos dá-se mediante o pagamento do documento único de arrecadação (DAS).
A referida lei é categórica em apontar no art. 13, §3° que “As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.”
Assim, verifica-se que o espírito do legislador foi facilitar e reduzir a carga tributária das microempresas e empresas de pequeno porte.
3 Contribuição Social incidente sobre o FGTS do empregador nas rescisões trabalhistas sem justa causa
Pois bem, a problemática que se apresenta refere-se ao fato da exigência de pagamento as microempresas e empresas de pequeno porte da contribuição social pela rescisão do contrato de trabalho de funcionário, dessas entidades, sem justa causa, o que “a princípio” estaria amparado pela Lei Complementar n.° 110/2001.
O art. 1° da Lei Complementar n.° 110/2001 expõe:
Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
A grande questão é que a Lei Complementar n.° 123/2006, que instituiu o regime diferenciado de tributação para as microempresas e empresas de pequeno porte, não previu o recolhimento da referida contribuição social no rol de tributos. E ainda, no art. 13, §3° foi categórica em afirmar que as referidas entidades estariam dispensadas do pagamento de outras contribuições sociais a União, excetuando aquelas dispostas na própria lei.
Atenta-se que a Lei Complementar n.° 123/2006, que criou o Simples Nacional, é norma especial e mais nova do que a Lei Complementar 110/2001, que trata da contribuição social incidente sobre as demissões sem justa causa.
Por certo, há um conflito de normas que merece ser dirimido através da análise do art. 2°, §2° da Lei de Introdução ao Direito (Decreto-Lei n.° 4.657/1942):
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Logo, a lei que trata inteiramente da matéria (especial) revoga tacitamente a norma geral.
Pelo exposto, a prevalência da Lei Complementar n.° 123/2006, nas questões envolvendo as microempresas e empresas de pequeno porte, em detrimento das determinações da Lei Complementar n.° 110/2001 é inconteste. Observa-se que tal conclusão mostra-se a mais lógica também quando observada pelo viés constitucional.
Portanto, a cobrança da contribuição social devida pelos empregadores, enquadrados no Simples Nacional, em caso de despedida de seus funcionários sem justa causa, no patamar de 10% sobre o montando dos depósitos referentes ao FGTS é descabida, pela inexistência de fundamentação legal, em nível de norma especial.
Conclusão
Frente à discussão apresentada é possível concluir que a cobrança da contribuição social que tem por fato gerador a demissão de funcionários vinculados às microempresas e empresas de pequeno porte não possui amparo no ordenamento jurídico, pois viola o espírito constitucional e a intenção da Lei Complementar n.° 123/2006.
Referências:
BRASIL. Decreto-Lei n.° 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm> Acesso em 16/07/2019.
BRASIL. Lei Complementar n.° 110 de 29 de junho de 2001. Institui contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS e dá outras providencias. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp110.htm> Acesso em 16/07/2019.
BRASIL. Lei Complementar n.° 123 de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte [...]. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm> Acesso em 16/07/2019.
RECEITA FEDERAL. Simples Nacional. Disponível em <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/> Acesso em 16/07/2019.
ROVER, Tadeu. Liminar isenta empresa do Simples de pagar adicional de 10% do FGTS. Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2019, 11h06. Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-jan-11/juiz-isenta-empresa-simples-pagar-adicional-10-fgts> Acesso em 16/07/2019.
AUTOR:
Roseli Quaresma Bastos, Advogada, OAB/RS 69936, Bacharel em Direito pela FURG. Especialista em Direito Tributário pela UNISUL, Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Uniderp, Especialista em Direito Civil com ênfase em Família e Sucessões pelo Verbo Jurídico.