A aplicação do princípio da insignificância no delito de descaminho, tipificado na segunda parte do artigo 334 do Código Penal, é matéria pacificada na doutrina e jurisprudência pátrias, cujo efeito constitui a declaração da atipicidade da conduta diante da irrelevância do fato para o direito penal, inexistindo, assim, delito a ser imputado ao réu, já que não haveria lesão ao bem jurídico tutelado.
O STJ fixou jurisprudência de que, em se tratando de delito de descaminho, será hipótese de aplicação do princípio da insignificância quando o valor consolidado do tributo devido for igual ou inferior ao mínimo exigido pelo fisco para a propositura da execução fiscal. Neste sentido são os seguintes precedentes: HC 34.827/RS, HC 21071/SP, REsp 246590/PR e REsp 246602/PR, dentre outros).
Tal entendimento passou a prevalecer a partir da edição da Lei nº 9.467/97, que dispensava a Fazenda Pública da execução de créditos no valor de até R$ 1.000,00. Passou-se a entender, então, que no caso de crime de descaminho em que valor do imposto devido fosse igual ou inferior a essa quantia seria aplicado o princípio da insignificância, pois o fato seria penalmente irrelevante, já que não seria legítima a intervenção do Direito Penal, como ultima ratio do controle social, no caso de nem mesmo o fisco importar-se com a cobrança do débito no âmbito tributário.
Com o advento da Lei nº 10.522/02 o valor foi alterado, passando a R$ 2.500,00 a hipótese de dispensa da Fazenda Pública promover a execução fiscal dos créditos tributários, mantendo-se o entendimento do STJ.
Ocorre que o referido valor foi novamente alterado pela Lei nº 11.033/2004, passando a ser fixado em R$ 10.000,00, voltando a acirrar o debate na doutrina já que, tal valor, por elevado em demasia, tornaria inócua a norma penal descrita na segunda parte do artigo 334 do Código Penal. Na prática, causaria praticamente a descriminalização do delito de descaminho.
Esta discussão chegou ao STJ, que no REsp nº 685.135 – PR, relator Ministro FELIX FISCHER, modificou o entendimento até então prevalecente, alterando o critério para aplicação do princípio da insignificância no delito de descaminho.
O critério adotado até então, considerava irrelevante para o Direito Penal créditos que se adequassem ao descrito no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, que assim dispõe: "Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)". (n.g.)
O novo critério adotado no julgado acima referido passa a considerar para efeito penal o disposto no artigo 18, § 1º da citada lei, que assevera: "Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)". (n.g.)
A nova decisão fundamenta-se no efetivo cancelamento, entendido pelo Ministro como extinção, do crédito fiscal, que teria o condão de caracteriza-lo como matéria penalmente irrelevante, possibilitando a aplicação do princípio da insignificância.
Com efeito, na hipótese prevista no artigo 20 da Lei nº 10.522/02 não há extinção do crédito tributário, ficando apenas postergada a cobrança da dívida, via execução fiscal, enquanto o montante não alcançar o valor mínimo ali previsto, não havendo, sequer, "baixa na distribuição". Não haveria aqui o suposto "desinteresse" da Fazenda Pública em cobrar o débito tributário, tanto que o débito não é cancelado, podendo ser eventualmente cobrado posteriormente.
O débito seria efetivamente "cancelado", segundo o Ministro, somente na hipótese prevista no artigo 18 § 1º, ou seja, no caso do débito inscrito em dívida ativa ser igual ou inferior a R$ 100,00, sendo este o parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância. Aqui efetivamente há, segundo o Ministro, desinteresse na cobrança do débito, passando a tornar-se um irrelevante penal.
O leading case REsp nº 685.135 – PR está sendo confirmado dentro da 5ª Turma, podendo-se citar como exemplos os seguintes julgados: REsp 704.892 – PR – relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, REsp 742.895 – PR – relator Ministro GILSON DIPP, todos unânimes, demonstrando a tendência do STJ em realmente alterar o entendimento quanto a matéria.
Feitas tais considerações, entendo que esta nova orientação, no plano dogmático acertada, pode ser contestada em termos de política criminal, já que teremos casos de ações penais em tramitação referentes a débitos tributários "insignificantes", tais como R$ 150,00, R$ 500,00 etc, que passarão a abarrotar ainda mais as Varas Criminais da Justiça Federal por este Brasil afora. Um exemplo claro é a cidade de Foz do Iguaçu – PR, onde, sabe-se, milhares de representações fiscais para fins penais são enviadas pela Receita Federal ao Ministério Público Federal, as quais, mantido o novo entendimento, deverão dar ensejo à instauração de milhares de inquéritos policiais e ações penais.
Ficam, então, certas perguntas no ar: Será que as instituições responsáveis pela persecução penal, no caso do delito de descaminho, Polícia Federal, Ministério Público Federal e Justiça Federal, estão preparadas para a "enchente" de procedimentos que deverão ser instaurados caso esse novo entendimento realmente prevaleça na 3ª Seção do STJ? Será que o elevado número de ações penais, sem o preparo das instituições encarregadas de investigar, processar e julgar, não acarretará uma prescrição em massa dos delitos, ocasionando a impunidade, inclusive, dos grandes sonegadores?. ..