A Constituição Federal de 1988 concebeu um novo enfoque sobre os princípios pelos quais as normas anteriores que regulavam direitos e garantias de crianças e adolescentes se norteavam, assimilando a doutrina da proteção integral em seu bojo, segundo a qual a criança é vista como cidadã, não mais se afigurando como mero objeto de assistência ou pessoa em potencial, mas sujeito de direito, destinatário de proteções específicas e prioritárias, necessárias ao seu desenvolvimento.
O texto constitucional, no Título VIII, em seu Capítulo VII - Da família, da criança, do adolescente e do idoso - preconiza:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
A despeito da norma constitucional, um dos obstáculos ao combate à exploração sexual infanto-juvenil e suas variadas dimensões é a falta de dispositivos legais específicos na legislação infraconstitucional, que vislumbrem todas as suas nuances. De um lado temos o Código Penal, datado de 1940; de outro, a Lei n° 8.069 de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Porém, nenhum deles é capaz de suprir com absoluta eficácia as complexidades inerentes a esta modalidade criminosa.
No que se refere ao Código Penal, é possível constatar que o mesmo encontra-se defasado da realidade há mais de seis décadas. Muitas alterações foram feitas e muitas propostas estão sendo submetidas ao trâmite legal, porém, sua base filosófica continua a mesma de mais de sessenta anos atrás, o que enseja uma série de discussões para a sua atualização.
Em obediência aos critérios estabelecidos para a capitulação dos crimes, os sexuais foram ordenados na categoria de Crimes contra os Costumes.
De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete, o capítulo intitulado Crimes contra os Costumes protege o indivíduo no que concerne à sua maturidade e liberdade sexual, combate à corrupção e à prostituição, bem como tutela o pudor público e individual. Aduz o autor, ainda, que este sentimento é a base que a coletividade utiliza na elaboração de normas sobre a moral e os costumes, obedecendo aos critérios ético-sociais vigentes para evitar fatos que sigam de encontro a estes princípios e lesem interesses do indivíduo, da família e da sociedade . [01]
No entanto, sem instrumentos eficazes da legislação ordinária, a proteção à criança e ao adolescente no que tange à exploração sexual depara-se com dispositivos legais direcionados somente ao denominado rufião, os quais, tanto na teoria quanto na prática, são inócuos em relação àquele que efetivamente usufrui dela, o cliente.
A ausência de tipificação que sustente a instrução criminal contra essa figura demonstra a incompatibilidade entre a gravidade do delito praticado e a previsão legal vigente.
Diante da atual legislação infraconstitucional, o texto da Carta Magna não encontra correspondência ao que pretende. A Lei n° 8.069/90, que instituiu o ECA, elenca dezessete tipos penais cujo sujeito passivo é a criança ou o adolescente, alternadamente ou em conjunto. Porém, é omissa em relação ao tráfico internacional, limitando-se à tipificação de condutas com incidência no caso.
É o que se observa no exame de seu art. 239, que prevê promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de crianças e adolescentes para o exterior com a inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro. Deste modo, resta à legislação penal o encaixe das hipóteses que o tipo abrange.
Há de se ressaltar que, até março do ano 2005, as dificuldades eram ainda maiores em face da restrição do elemento típico do art. 231 do Código Penal que disciplinava a modalidade criminosa do "tráfico de mulheres". O advento da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, deu nova redação ao artigo, que passou a "tráfico internacional de pessoas" e também inseriu uma nova figura delitiva através do art. 231-A, o "tráfico interno de pessoas".
Não há dúvida de que esta reforma foi um grande passo no combate ao crime organizado, posto que a falta de um tipo penal a incidir diretamente sobre a matéria obstruía em muito a atuação do Estado contra o tráfico de seres humanos, pois a resposta penal dependia do sexo do sujeito passivo [02].
Por outro lado, a condição do sujeito passivo do tráfico de seres humanos ser a criança ou o adolescente torna o enquadramento da conduta pendente entre o Estatuto e o Código Penal. Senão vejamos o que este diz:
Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 2º - Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Encontrando-se a conduta do autor voltada à prostituição da vítima, seja ela criança ou adolescente, torna-se pacífico o enquadramento típico no artigo supra, apesar da ambivalência entre o Código Penal, que guarda a definição do crime cujos elementares são a pessoa e a prostituição, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que abriga em seu bojo os delitos praticados contra a criança e o adolescente.
Tomando o Estatuto da Criança e do Adolescente como específico no tratamento da pessoa menor de dezoito anos, não se haveria de preteri-lo pelo Código Penal.
Contudo, diante da nova redação que foi dada pela Lei nº 11.106, de 2005, a conduta tipificada pelo artigo 231 do diploma penal passou também a abranger o crime praticado contra a criança e o adolescente - independentemente de gênero - cominando penas diferenciadas; de um lado, o parágrafo primeiro prevê reclusão de quatro a dez anos, além de multa, se a conduta do agente foi praticada contra pessoa menor de dezoito anos e maior de catorze; de outro, o parágrafo segundo prescreve pena de cinco a doze anos no caso de emprego de violência, grave ameaça ou fraude, bem como pena de multa e aquela correspondente à violência, resguardando assim as pessoas menores de catorze anos, presumida a violência.
Na hipótese do agente limitar sua conduta ao envio de criança ou adolescente ao exterior sem o propósito de prostitui-los, deve-se enquadrar a conduta no art. 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prescreve:
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Do dispositivo percebe-se que o mesmo deixa de acobertar determinadas situações, o que gera problemas em seu enquadramento típico, v.g., o envio de criança ou adolescente para o exterior em obediência às formalidades legais, ou que não tenha como fito a obtenção de lucro; neste caso não se aplica o tipo previsto no ECA, face a ausência de elemento típico, mas sim na conduta prevista pelo art. 231 do Código Penal, contanto que haja conhecimento por parte do autor de que o deslocamento da vítima visa sua prostituição.
Inexistindo este, resta a possibilidade de enquadramento do fato no delito previsto pelo art. 245 do Código Penal, desde que a conduta envolva ato realizado pelo progenitor. Eis o texto da lei:
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
1. A ação penal nos crimes contra os costumes
As diretrizes que norteiam a classificação subjetiva da ação penal encontram-se no Título VII do Código Penal, nos artigos 100 e seguintes. Primordialmente, a ação penal é definida como pública, mas sujeita a exceções nas quais a lei a declarará privativa do ofendido.
Essa ação penal pode ser de três tipos, a depender do crime em questão, quais sejam:
Ação Penal Pública Incondicionada - o crime é considerado contra toda a sociedade, passível de ser iniciado por qualquer meio, posto que o titular da ação é o Estado. Basta a simples notícia do crime (notitia crimine) para que a mesma seja iniciada.
Ação Penal Pública Condicionada - como o próprio nome sugere, esse tipo de ação continua tendo o Estado como titular. Considera-se como de interesse de toda a sociedade, porém espera-se da vítima ou seu representante legal a denúncia formal do fato ao Estado para que este inicie a ação penal, sob pena desta ser considerada nula. A intenção é a de preservar a vontade do ofendido em provocar o Judiciário ou não.
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Ação Privada - nesta o ofendido ou seu representante legal são os titulares da ação. São crimes que atingem apenas a esfera privada da vítima, cabendo a esta decidir por apurar o fato e punir os autores ou relevar o ocorrido, a pretextos particulares [03].
Na linha daquilo que preconiza o art. 100 do Código Penal, no que se refere às exceções pelas quais a lei comuta a ação penal de pública para privada, o art. 225 deste diploma legal condiciona a atuação do Estado contra os crimes contra a liberdade sexual e o de corrupção de menores – este em especial para o presente estudo – ao oferecimento de queixa por parte da vítima. Senão vejamos:
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.
Deste modo, o crime denominado "corrupção de menores", disciplinado no artigo 218 do Códex Penal, fica à mercê do particular em oferecer sua representação ao Ministério Público, o que condiciona e dificulta a aplicação da lei, posto que, em muitos casos de exploração sexual comercial, pais e mães exercem o papel de cafetões dos próprios filhos, sustentando-se dessa prática.
Por óbvio a lei abre exceções. No caso da família ser pobre e não poder arcar com os honorários advocatícios, a ação passa a ser pública condicionada e no caso do crime ser praticado com abuso do pátrio poder – atual poder familiar – ou na qualidade de tutor ou curador, a ação é pública incondicionada.
Em conseqüência disto, tal dispositivo dificulta em muito a ação do parquet, ainda mais pelo fato de criar a possibilidade de os denominados clientes da prostituição infanto-juvenil, quando acionados por investigações, persuadirem as famílias por quaisquer meios, para que estas retirem do Ministério Público o poder de propor a respectiva denúncia.
2. A questão da idade
O artigo II do Estatuto da Criança e do Adolescente define como criança "a pessoa até doze anos de idade incompletos", e adolescente "aquela entre doze e dezoito anos de idade". Essa delimitação esclarece a distinção entre adulto, criança e adolescente, ao mesmo tempo em que estabelece o limite para a proteção contra a exploração sexual.
Na análise da Lei 8.069/90, observa-se a ausência de dispositivo específico que coíba a prática da exploração sexual no que tange ao tráfico de crianças e adolescentes. O artigo 83 da supracitada Lei estabelece:
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsáveis, sem expressa autorização judicial.
Tal dispositivo busca proteger as pessoas de até doze anos, não lhes permitindo sair da comarca onde residem desacompanhadas de seus pais ou responsáveis, mas exclui a figura do adolescente, que só será enquadrado em hipóteses de viagens ao exterior.
Nesse esteio, a tipificação fica aquém da realidade pois, de acordo uma das principais pesquisas realizadas sobre o assunto em nosso país, a Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres, Crianças e Adolescentes para Fins de Exploração Sexual Comercial no Brasil (PESTRAF) [04], a maior parte das denúncias de tráfico referem-se a vítimas entre doze e dezoito anos de idade.
Com base neste dado, pode-se concluir que os principais alvos do aliciador são pessoas dentro da faixa etária que delimita a adolescência e, mesmo que haja concordância plena em relação à idade de dezoito anos, continua demasiadamente subjetivo o consenso sobre a definição de um adolescente sexualmente desenvolvido e a de uma criança impúbere.
Outro problema é a brandura com que o artigo 251 do Estatuto, em correspondência aos artigos 83, 84 e 85, sanciona a pessoa ou empresa que efetua o transporte de crianças ou adolescente nas circunstâncias dos artigos supra. Tal conduta é enquadrada como mera infração administrativa, cominando pena de multa que varia de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro no caso de reincidência.
Isso demonstra que o Estatuto da Criança e do Adolescente não impõe a responsabilidade necessária e evidente às empresas de transportes e deixa de coibir a remessa de adolescentes para outros municípios e estados, visto que não exige autorização judicial ou acompanhamento dos pais ou responsáveis, nos mesmos termos adotados para as crianças. Para suprir esta lacuna, a conduta discriminada há de ser enquadrada como crime de tráfico interno de pessoas, previsto no Código Penal.
3. Os crimes de exploração sexual no Estatuto da Criança e do Adolescente
O Estatuto possui outros artigos que descrevem crimes praticados contra crianças e adolescentes, estabelecendo a pena para cada caso. Os que se referem à exploração sexual são os seguintes:
Art. 240. Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica:
Pena: reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo Único: Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena com criança ou adolescente.
Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena: reclusão de um a quatro anos.
Art. 244 - A - Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual.
Pena - reclusão de quatro a dez anos e multa.
§ 1º - Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo;
§ 2º - Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento.
Este último artigo foi acrescentado ao dispositivo penal em junho do ano 2000. É de se verificar que o legislador, pela primeira vez, assumiu o crime de exploração sexual, atribuindo a este uma pena máxima equivalente aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
Todavia, não há dispositivo que trate incisivamente da questão da pornografia infantil na internet, situação esta que ocorre com extrema freqüência.
Em segunda análise, a implementação do art. 244-A, deixa transparecer a possibilidade de os artigos anteriores que tratam da exploração sexual infantil estarem tacitamente revogados, à medida que parecem ser absorvidos pelo texto daquele artigo.
Porém, é contraditória a discrepância entre as penas aplicadas pelos artigos 240 e 241, que tratam da produção de mídia pornográfica infanto-juvenil, e aquela cominada pelo artigo 244-A; enquanto aqueles prevêem pena mínima de um ano, este impõe uma pena mínima de quatro anos, muito mais coerente com a dimensão alcançada pelo crime de exploração sexual.
Resta razoável, então, a aplicação do disposto no art. 244-A, nas hipóteses do agente concorrer na criação ou direção de produção teatral, televisiva ou cinematográfica que envolva a participação de criança ou adolescente, ou nos casos em que o agente fotografe ou publique imagens destas em contexto erótico ou pornográfico, pois tais hipóteses remetem a uma espécie do gênero que a exploração sexual infanto-juvenil envolve.
4. Posições doutrinárias acerca da presunção de violência nos crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes
Nota-se muito distinto o tratamento dado pela sociedade aos sujeitos que integram a relação da prostituição infanto-juvenil. Aos rufiões e gigolôs aplica-se a lei, pois a mesma é estritamente direcionada a estes; quanto aos clientes, que fomentam este mercado, não há dispositivo legal que trate expressamente da conduta destes. Às crianças e aos adolescentes vítimas da exploração sexual, é reservado um tratamento absurdamente incoerente às suas condições, como demonstra a jurisprudência dos tribunais pátrios, que colocam em xeque a presunção de violência contra jovens iniciados na vida do meretrício, privando-os de seu direito à justiça.
É o que se apreende das decisões abaixo transcritas:
1 - Os temas tratados nos julgados em confronto são diversos, pois enquanto o acórdão recorrido, com base no exame aprofundado da prova, concluiu que o réu era inocente porque o tipo de relacionamento mantido com as menores já fazia parte da rotina delas, não acrescentando nenhum conhecimento novo sobre o assunto, o paradigma, admite expressamente graus de corrupção. Inexiste, portanto, divergência a ser dirimida.
2 - Recurso especial não conhecido.
(STJ - Rel. Fernando Gonçalves - DJ DATA:24/05/1999 PÁGINA:207 - STJ000265672).
No crime de estupro, a presunção de violência prevista no art. 224, a, do CP é relativa. Assim, pode ser afastada se a vítima, ainda que com 12 anos de idade, não era ingênua ou inexperiente e tinha capacidade de autodeterminação, com clara ciência da importância do ato que praticara.
(STJ - REsp. - Rel. Edson Vidigal - j. 13.10.1998 - RT 762/580).
Há de se ressaltar que não é esta a posição majoritária de nossos colendos tribunais. Mas apoiados nesta corrente, diversos juristas defendem a relatividade da presunção de violência, sob o pretexto de que a lei não condiciona expressamente a sua natureza.
Esta assertiva, aliada ao fato de que as demais alíneas carregam em si a hipótese de presunção relativa através de interpretação sistemática, levaria à conclusão de que a presunção de violência contra o menor de quatorze anos seria igualmente relativa.
Aqueles que comungam dessa opinião ainda enfatizam a existência de adolescentes com menos de quatorze anos já munidos da malícia sexual e de suas conseqüências, de forma que a presunção de violência deve ceder diante da experiência sexual anterior do jovem em questão, por sua suposta autodeterminação sexual, ou por seu demasiado desenvolvimento corporal, que conduziria o agressor ao erro de tipo.
Na contramão, a corrente mais tradicional e conservadora coloca a presunção como absoluta sob o argumento de que a iniciação sexual precoce da criança menor de quatorze anos não implica em desenvolvimento psicológico suficiente para que compreenda as conseqüências de tais atos; alegam, ainda, que a idade da vítima surge como parte do próprio tipo penal, havendo uma verdadeira norma de extensão. Tal entendimento encontra guarida nas decisões de nossas Cortes, nas quais a presunção do art. 224, ‘a’, do Código Penal é absoluta e constitucional.
Adotar o caráter absoluto da violência presumida nos crimes sexuais cometidos contra menores de quatorze anos não é ignorar a realidade que nos circunda; pelo contrário, é reconhecê-la, admitindo a existência da prostituição infantil e a condição irrevogável de crianças e adolescentes como vítimas de um crime praticado por adultos – salvo exceções nas quais o jovem prostitui-se por conta própria, ou tendo como rufião outro adolescente.