O atual Código de Processo Penal francês, em seu art. 12, estabelece que "a polícia judiciária é encarregada de constatar as infrações penais as infrações penais, juntar as provas e buscar seus autores, e que cabe ao Ministério Público o cuidado de dirigir essa tarefa, devendo a polícia agir sob suas instruções". Assim também na Itália (CPP, art. 327), Espanha (Lei Orgânica n. 2/86, art. 31.1.), Portugal (Decretos-lei n. 35.042/45 e 39.351/53), Alemanha (CPP, Grosner, Ministério Público e investigação criminal, pesquisa de pós-graduação, Brasília, julho de 1999, p. 14-21).
No Brasil, a Lei Orgânica Nacional da Magistratura, Lei Complentar n. 35/79, em seu art. 33, II e parágrafo, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados, Lei n. 8.625/93, em seu art. 41, II e parágrafo, e a Lei Orgânica do Ministério Público da União, Lei Complementar n. 75/93, em seu art. 17, II, d e f, e parágrafo, garantem às respectivas instituições e ao Poder Judiciário a presidência das investigações envolvendo os seus membros.
Nas demais hipóteses, ou seja, nas infrações penais não cometidas por promotores e juízes, a questão é polêmica. A Lei Federal n. 8.625/93 (dos Ministérios Públicos estaduais), em seu art. 26, prevê a possibilidade de o Parquet requisitar informações, exames periciais e documentos, promover inspeções e diligências investigatórias e notificar pessoas para prestar depoimentos, podendo determinar a sua condução coercitiva. A Lei Complementar Federal n. 75/93 (do Ministério Público da União), em seu art. 8º, assegura expressamente o poder de realizar diretamente diligências investigatórias. Na jurisprudência, há divergência.
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela impossibilidade de o Ministério Público investigar diretamente no âmbito criminal, devendo limitar-se a requisitar tais investigações da autoridade policial, de acordo com o que dispõe a Consituição Federal, em seu art. 144, §§1º e 4º (cf. RE 205.473-9, rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 19 mar. 1999). Em sentido contrário, autorizando ao Ministério Público o desempenho de atividades investigatórias na esfera penal: STF, 1ª Turma, HC 75.769, DJU, 28 de nov. 1997, p. 62220. Também autorizando essa interpretação, o Plenário do STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.571/97, publicada no DJU, 25 set. 1998 e no Informativo do STF, n. 64, entendeu que "...pode o Ministério Público proceder às investigações penais cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI)..". Ainda nesse sentido: STF, ADIn 1517, Tribunal Pleno, j. 30-4-1997, Informativo do STF, n. 69 (cf. Ian Grosner, Ministério Público, cit., p. 70-7). Mais recentemente, em maio de 2003, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 81-326-7/DF, por unanimidade, em acórdão relatado pelo Ministro Nelson Jobim, entendeu que o Ministério Público não pode fazer investigação criminal, sob o argumento de que "...o controle externo da polícia concedido ao Ministério Público pela Constituição, foi regulamentado pela Resolução n. 52/97 do Conselho Superior do Ministério Público Federal. Esses diplomas, no entanto, não lhes deferiram poderes para instaurar inquérito policial.
A Constituição Federal de 1988 dotou o Ministério Público de poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial. A norma constitucional não completou, porém, a possibilidade de o mesmo realizar e presidir o inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime, mas sim requisitar diligências nesse sentido à autoridade competente...". A decisão acrescentou ainda que "a legitimidade histórica para a condução do inquérito policial e a realização de diligências investigatórias é de atribuição exclusiva da polícia". A questão, no entanto, ainda está longe de ser pacificada e muita polêmica está por vir.
O STF está atualmente enfrentando a questão mais uma vez, julgando um Habeas Corpus impetrado pelo parlamentar Remi Trinta (PL/AM), em um caso que apura desvio de verbas do Ministério da Saúde. Dois ministros, Marco Aurélio de Mello e Nelson Jobim, votaram pela impossibilidade, enquanto os ministros Carlos Brito, Joaquim Barbosa e Eros Roberto Grau entenderam pela possibilidade. O julgamento ainda não se encerrou. Partilhamos do posicionamento favorável à investigação pelo Parquet, pelos seguintes motivos. O art. 1º da CF consagrou o perfil político-constitucional do Estado brasileiro como o de um Estado Democrático de Direito, no qual há um compromisso normativo com a igualdade social, material, real e não apenas formal, como no positivismo que dominou todo o século XIX. Dentre os objetivos fundamentais da Carta Magna está o da eliminação das desigualdades sociais, erradicação da pobreza e a marginalização (CF, art. 3º, III). No art. 37, caput, o Texto Magno garante a todos o direito a uma administração pública proba, assegurando os princípios da eficiência, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, dentre outros, dado que o rol não é taxativo. Esse mesmo artigo, em seu § 4º, determina o rigoroso combate à improbidade administrativa, a qual, não raro, vem acompanhada de crimes contra o patrimônio público.
Dentre desse cenário, o Ministério Público surge como "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (CF, art. 127). O caráter permanente e a natureza de suas funções, levam à conclusão de que se trata de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, em cuja atuação independente repousam as esperanças de uma sociedade justa e igualitária.
Desse modo, toda e qualquer interpretação relacionada ao exercício da atividade ministerial deve ter como premissa a necessidade de que tal instituição possa cumprir seu papel da maneira mais abrangente possível. A partir daí, pontualmente, podem ser lembrados alguns dispositivos constitucionais e legais. O art. 129, I, da CF, confere-lhe a tarefa de promover privativamente a ação penal pública, à qual se destina a prova produzida no curso da investigação. Ora, quem pode o mais, que é oferecer a própria acusação formal em juízo, decerto que pode o menos que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura. Ademais, esse mesmo art. 129, em seu inciso VI, lhe atribui o poder constitucional de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, bem como o de requisitar (determinar) informações e documentos para instrui-los, na forma da lei. Tal procedimento administrativo, pela natureza das requisições e notificações, tem cunho indiscutivelmente investigatório e é presidido pelo Ministério Público.
Decerto, que não se está falando aqui, de investigação civil, pois essa já é mencionada autonomamente no inciso III do mesmo artigo 129, quando fala da instauração do inquérito civil público. Trata o inciso VI da investigação criminal. Continuando nesse mesmo art. 129, seu inciso VIII permite ao MP requisitar diligências investigatórias e, autonomamente, a instauração de inquérito policial. O inciso VII autoriza o controle externo da atividade policial e, finalmente, o IX deixa claro que as atribuições elencadas no art. 129 da Carta Magna são meramente exemplificativas, não esgotando o extenso rol de atribuições da instituição ministerial. Analisando o CPP, mesmo considerando que sua elaboração data de um período autoritário, o qual, nem de longe, se assemelha aos tempos atuais, observamos nos artigos 12; 27; 39,§ 5º; e 46,§ 1º, que o inquérito policial não é indispensável à propositura da ação penal, podendo ser substituído por outros elementos de prova. Assim, se a ação penal pode estar lastreada em outras provas, por que não naquelas colhidas pelo próprio Ministério Público, com base em seu poder constitucional de requisição e notificação para a tomada de depoimentos? O art. 47 do CPP é ainda mais enfático, ao permitir a requisição direta de documentos complementares ao inquérito policial ou peças de informação, bem como quaisquer outros elementos de convicção.
O Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/003, em seu art. 74, IV, "b", confere ao MP o poder de requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias (destacamos). Encontra-se aí, mais um explícito argumento nesse sentido. Além disso, a atividade investigatória jamais foi exclusiva da polícia, tanto que, em nosso ordenamento, temos também exercendo tal função: (a) a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência); (b) a CVM (Comissão de Valores Mobiliários); (c) Ministério da Justiça, por meio do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras); (d) as Corregedorias da Câmara e do Senado Federal; (e) os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, onde houver; (f) a Receita Federal; (g) o STF, o STJ, os Tribunais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados. Por que razão, excluir justamente o Ministério Público desse rol? Finalmente, no que toca ao argumento de que o art. 144, 1º, IV, da CF conferiu com exclusividade as funções de polícia judiciária da União à polícia federal, convém esclarecer que tal não significa excluir o Ministério Público das atividades de investigação, pois a expressão "com exclusividade" destina-se apenas a delimitar o âmbito de atribuições das polícias estaduais, as quais não poderão exercitar a atividade de polícia judiciária na esfera federal. Isso porque o Ministério Público não poderia mesmo atuar como polícia judiciária, de maneira que a exclusividade se refere para afastar da presidência de inquéritos policiais que investiguem crimes de competência da Justiça Federal, as polícias civis estaduais. Tanto é verdade que esse mesmo art. 144, agora em seu § 4º, ao tratar dessas polícias, conferiu-lhes o exercício da atividade de polícia judiciária, ressalvada a competência da União..... Em outras palavras, as expressões "com exclusividade" (CF, art. 144, § 1º, IV), relacionada à polícia federal, e "ressalvada a competência da União" (CF, art. 144, § 4º) se destinam a discricionar o campo de atuação de cada polícia, na presidência de seus respectivos inquéritos.
Nada tem a ver com as atribuições investigatórias do Ministério Público em seus procedimentos, distintos dos inquéritos federais e estaduais. Assim, nada autoriza, em nosso entender, o posicionamento restritivo da atuação do MP em defesa "da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (CF, art. 127).