Resumo: A liminar concedida pelo STF na ADIn nº 1.127-8/DF, promovida pela Associação dos Magistrados Brasileiros, suspendeu provisoriamente a eficácia do inciso I, do art. 1º, do EAOAB, que atesta ser privativa do advogado "a postulação em qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais". Porém, como esta liminar foi concedida antes da edição da Lei nº 9.099/95, não suspendeu a imprescindibilidade do advogado na postulação perante o Juizado Especial e, assim, todas as ações propostas diretamente pela parte são nulas de pleno direito, por ausência de capacidade postulatória, um dos requisitos de desenvolvimento válido e regular do processo.
Sumário: 1. A ADIn nº 1.127-8/DF 2. A suspensão da eficácia do inciso I, do art. 1º, do EAOAB 3. A abrangência da liminar concedida na ADIn nº 1.127-8/DF quanto a postulação perante os Juizados Especiais 4. Diferenças entre o Juizado de Pequenas Causas e os Juizados Especiais 5. Art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94 x Art. 9º, da Lei nº 9.099/95 5.1. Art. 1º, I (Juizados Especiais), da Lei nº 8.906/94: constitucionalidade 5.2. Lei nº 9.099/95, art. 9º: inconstitucionalidade 6. conclusão.
1. A ADIn nº 1.127-8/DF
Em setembro de 1994 a Associação dos Magistrados Brasileiros propôs uma ação direta de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da recém-nascida Lei nº 8.906/94, nosso atual Estatuto da Advocacia, tachado de corporativista e protecionista até mesmo por alguns advogados. A ação, que continha pedido cautelar de suspensão, durante o curso da demanda, da eficácia daqueles dispositivos apontados como inconstitucionais, foi distribuída no Supremo Tribunal Federal com o nº 1.127-8, tendo sido deferida em parte a liminar pleiteada, já em outubro de 1994.
Porém, passados quase dez anos, vários dispositivos daquele Estatuto, garantidores de nossas prerrogativas, ainda estão suspensos liminarmente, sem que haja uma decisão definitiva. No andamento processual pode-se verificar apenas a apreciação de vários pedidos de assistência de algumas subsecções paulistas, já indeferidos em agosto de 2004, e até mesmo pedido de inclusão como litisconsortes passivos necessários, de pessoas não reconhecidas como profissionais da advocacia pelo Supremo, o que somente faz atrasar o tão esperado resultado final da demanda. Isto porque, sempre que um terceiro protocolizou uma petição naqueles autos, na maioria das vezes pedindo a devolução dos autos em cartório e o julgamento de pedido de assistência, o processo era remetido ao relator, com tarja de preferência. O Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República já se manifestaram nos autos, esta última pugnando pela procedência parcial da pretensão da associação de magistrados.
2. A suspensão da eficácia do inciso I, do art. 1º, do EAOAB
O primeiro dispositivo atacado pela associação de magistrados é o inciso I, do art. 1º, do EAOAB, que diz ser atividade privativa da advocacia "a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais". Aquela entidade questionou a constitucionalidade deste dispositivo com fulcro na contrariedade aos incisos I e II, do art. 98, da Constituição Federal, no que se refere a singeleza que quiseram emprestar às justiça de paz, do trabalho e aos juizados especiais, ao declarar que seriam regidos pelos princípios da informalidade, simplicidade, oralidade e celeridade. Sustentaram, também, que nestas justiças os juízes eram, na maioria, leigos, o que acontecia também com a Justiça do Trabalho (2 classistas leigos e 1 presidente togado), contrariando, assim, o art. 116, da CF (modificado neste teor pela Emenda Constitucional nº 24/99, de 09 de dezembro de 1999) e que, portanto, a exigência de advogado, com conhecimentos técnicos superiores aos juízes da causa, seria ilógica. A argumentação desta entidade ainda chegou a conflitar o inciso I, do art. 1º, do EAOAB com os incisos XXXIV, "a" e XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, por restringir o direito de petição e de acesso à justiça, com a exigência da capacidade postulatória. Assim, a associação de magistrados pediu a declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo, com o fito de tornar prescindível a representação por advogados nas justiças do trabalho, de paz e nos juizados especiais. Pleiteou, ainda, em cautelar, a suspensão da eficácia do dispositivo durante o curso da demanda, o que fez baseado no periculum in mora decorrente tão somente da "vigência dos dispositivos impugnados" [01].
Decidida a questão de ordem (prevenção do relator), sobreveio o acórdão que deferiu em parte a cautelar e, no tocante ao art. 1º, I, do EAOAB, decidiu o seguinte: "Examinando o inciso I do art. 1º da Lei nº 8.906, de 04.07.94, por maioria de votos, deferir, em parte, o pedido de medida liminar, para suspender a eficácia do dispositivo, no que não disser respeito aos Juizados Especiais, previstos no inciso I do art. 98 da Constituição Federal, excluindo, portanto, a aplicação do dispositivo, até a decisão final da ação, em relação aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz, vencidos, em parte, os Ministros: SEPULVEDA PERTENCE, SYDNEY SANCHES e MOREIRA ALVES, que interpretavam o dispositivo no sentido de suspender a execução apenas no tocante ao Juizado de Pequenas Causas, e o Ministro MARCO AURÉLIO, que indeferia o pedido de medida liminar" [02]. A ementa, de nº 2037-2, saiu com a seguinte redação: "Art. 1º, inciso I – postulações judiciais privativas de advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz" [03].
3. A abrangência da liminar concedida na ADIn nº 1.127-8/DF quanto a postulação perante os Juizados Especiais
Como se vê da decisão liminar nos autos da ADIn nº 1.127-8, a suspensão da eficácia deste dispositivo não alcança os Juizados Especiais, na época inexistentes. É o que também se extrai do voto do relator da concessão da liminar, Ministro Paulo Brossard: "Quanto aos juizados especiais, quando não houvesse outras razões, relativas à natureza de suas funções, bastaria uma de ordem prática: previstos no art. 98, I, da Constituição, eles ainda não foram criados, de modo que não há necessidade nem mesmo utilidade em suspender a eficácia de norma dormente, para repetir a expressão Cooley. Acolho em parte a impugnação e concedo a cautelar quanto aos juizados de pequenas causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz, excluindo a cláusula final ‘e aos juizados especiais’" [04]. A expressão "excluindo a cláusula final" significa indeferimento da pretensão da Associação de Magistrados quanto a este item. É o que se depreende do início da frase "Acolho em parte" (g.n.), pois se quisesse o Ministro dizer que já estava "excluindo" da lei a eficácia do termo "e aos juizados especiais", o acolhimento da pretensão cautelar seria total e não parcial. O voto do relator demonstra claramente a diferença entre o Juizado Especial e o Juizado de Pequenas Causas, na interpretação do STF, pois no mesmo parágrafo em que excluiu da suspensão cautelar na ADIN a eficácia do dispositivo quanto ao primeiro, a acolheu quanto ao segundo. Fica mais clara, ainda, a intenção do STF quando se interpreta o teor do acórdão, segundo o qual a eficácia do dispositivo supra fica suspensa "…no que não disser respeito aos Juizados Especiais, previstos no inciso I do art. 98 da Constituição Federal…". A contrariu sensu: no que disser respeito aos Juizados Especiais, previstos no inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, o inciso continua em vigor, sendo, portanto, atividade privativa do advogado a postulação nestes órgãos.
É o que se depreende também, do voto vencedor do Ministro Néri da Silveira: "Isto, então, levaria à conclusão de que os Juizados de Pequenas Causas, que hoje funcionam no País inteiro – já que os Juizados Especiais ainda não estão regulamentados -, estão excluídos, por sua própria razão de ser, da exigência de assistência de advogado para estarem em juízo das partes" [05]. O Ministro Sepúlveda Pertence, em voto vencido, assim declinou: "Pelo menos em juízo cautelar, prefiro assim adotar a explicitação sugerida de que ‘juizados especiais’ estão, no Estatuto da Advocacia, no sentido estrito a que se refere o art. 98, I, da Constituição, não abrangendo, pois, os juizados especiais de pequenas causas, objeto da Lei nº 7.244" [06]. O Ministro Sydnei Sanches, também vencido, proferiu o seguinte voto: "Sr. Presidente, defiro em parte a medida cautelar para retirar, da eficácia das expressões ‘qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais’, os Juizados de Pequenas Causas, a que se refere o inciso X do art. 24, da Constituição Federal. Ou melhor, ficam excluídos, por meu voto, temporariamente, da eficácia desse inciso, os Juizados de Pequenas Causas" [07]. E o Ministro Moreira Alves, também em voto vencido: "…meu voto é no sentido de deferir, parcialmente, a liminar, para excluir da expressão ‘Juizados Especiais’, que se encontra no artigo 1º, inciso I, o sentido que abarque os Juizados de Pequenas Causas" [08]. O Ministro Marco Aurélio, que votou pelo indeferimento total da liminar, entendeu o seguinte: "…o inciso I do artigo 98 da Constituição Federal, ao aludir a ‘juizados especiais’, refere-se, para mim, ao gênero, do qual é espécie o Juizado de Pequenas Causas. Tal expressão está contida, inclusive, na Lei Federal nº 7.244/84 – artigo 1º" [09]. Ou seja, todos os votos entenderam pela diferença entre os conceitos de Juizado Especial e de Juizado de Pequenas Causas e somente quanto a este foi votada a suspensão da eficácia do inciso I, do art. 1º, do EAOAB. Os votos vencidos só foram vencidos no tocante a não inclusão da Justiça do Trabalho e da Justiça de Paz na suspensão liminar da eficácia daquele dispositivo, pois todos os ministros foram uniformes em manter a eficácia do dispositivo quanto aos Juizados Especiais previstos no inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 9.099/95 e sistematizado no Estado de São Paulo pela Lei Complementar nº 851, de 09 de dezembro de 1998.
4. Diferenças entre o Juizado de Pequenas Causas e os Juizados Especiais
Em 1995 começou a vigorar a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, de acordo com o determinado nos art. 98, I, da Constituição Federal. Porém, a liminar concedida na ADIn nº 1.127-8 não alcança esta justiça especializada. A uma porque o texto da decisão liminar é expresso em exclui-lo de sua abrangência; a duas, porque o Juizado de Pequenas Causas, este sim abrangido pela decisão liminar, não se confunde com o Juizado Especial em vigor.
O Juizado de Pequenas Causas já existia desde a Lei nº 7.244, de 07 de novembro de 1984; a Assembléia Nacional Constituinte foi instalada em 1º de fevereiro de 1987, quando já estava em vigor aquela lei. Ora, se o art. 98, I, da Constituição Federal determinou a criação de juizados especiais quando já existia em vigor o Juizado de Pequenas Causas, ambos criados por lei federal, não há que se falar em identidade dos institutos, sob pena de dar àquela previsão constitucional o título de letra morta.
Apesar de conterem procedimentos iguais no âmbito cível, os institutos são diferentes em conteúdo: no Juizado de Pequenas Causas a alçada era causas cíveis de valor não superior a 20 salários mínimos [10], ao passo que no Juizado Especial a alçada é causas cíveis de menor complexidade [11] e infrações penais de menor potencial ofensivo [12]. Não fosse isto, os Estados Membros e o Distrito Federal não podem legislar concorrentemente sobre normas processuais no âmbito dos Juizados Especiais [13], como era permitido no Juizado de Pequenas Causas. Assim já se decidiu em outra ação direta de inconstitucionalidade:
"2. Dada a distinção conceitual entre os juizados especiais e os juizados de pequenas causas (cf. STF, ADIn 1.127, cautelar, 28-9-94, Brossard), aos primeiros não se aplica o art. 24, X, da Constituição, que outorga competência concorrente ao Estado-membro para legislar sobre o processo perante os últimos" [15].
5. Art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94 x Art. 9º, da Lei nº 9.099/95.
Apesar de o inciso I, do art. 1º, da Lei nº 8.906/94, no tocante aos Juizados Especiais, ter escapado à suspensão determinada liminarmente na ADIn nº 1.127-8, o art. 9º da Lei nº 9.099/95, que é posterior, trouxe disposição conflitante, sobre o mesmo assunto. Não se trata de revogação, pois não há nesta lei qualquer disposição expressa revogando o art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94; nem tácita, pois também não se encontra nas disposições finais comuns da Lei nº 9.099/95 o sofisma "revogam-se as disposições em contrário". E tratando-se de duas leis especiais, não é aplicável o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
"Em face do artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior, ainda que geral, não goza de poder suficiente para revogar lei anterior especial, e vice-versa, se não o fizer expressamente..." [16]. O mesmo se aplica à Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que trouxe novos preceitos processuais aos Juizados Especiais Estaduais e, em seu art. 10 diz que a parte está legitimada a postular diretamente e, ainda, designar procurador leigo, sendo irrelevante o valor da causa. Aqui a ausência de revogação é ainda mais clara, pois após a edição da Lei Complementar nº 95/98, que estabelece regras de elaboração de leis ordinárias, "a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas" [17], o que não foi cumprido.
Basta saber, portanto, diante do conflito de normas, qual deverá ser aplicada quanto a capacidade postulatória nos Juizados Especiais: se o art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94, ou o art. 9º, da Lei nº 9.099/95.
5.1. Art. 1º, I (Juizados Especiais), da Lei nº 8.906/94: constitucionalidade
A alegada inconstitucionalidade do art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94, segundo a AMB, reside na contrariedade aos incisos I e II, do art. 98, da Constituição Federal, no que se refere a singeleza que quiseram emprestar às justiça de paz, do trabalho e aos juizados especiais, dirigida por juízes leigos, contrariando, ainda, os incisos XXXIV, "a" e XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, por restringir o direito de petição e de acesso à justiça, com a exigência da capacidade postulatória.
Primeiramente, é de se ressaltar que aquele dispositivo constitucional que previu a criação dos Juizados Especiais [18], em momento nenhum menciona a atuação direta da parte como princípio norteador. Assim, não há qualquer afronta constitucional no art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94. De outra feita, a atuação do advogado não prejudica a observação dos princípios norteadores daquela justiça especial; também não é o advogado que constituirá óbice à conciliação ou a transação, ao contrário, será mais um apoio a esta forma rápida de pacificação dos conflitos. Assim se manifesta Alexandre de Paula:
"Eis um princípio que constitui realidade: Imprescindível é a presença do advogado até nas questões mais simples. A sua formação profissional, adquirida desde os bancos acadêmicos e amealhada no trato cotidiano das questões a tornaram peça indispensável na administração da Justiça. Permitir-se a interferência de leigos constitui, data vênia, um retrocesso histórico no aperfeiçoamento, sempre desejado. A chicana a predominar. Expedientes inúteis a emperrar, mais e mais, o aparelhamento judicial. O sacrifício inútil de direitos. O assalto, enfim, à bolsa dos cidadãos. Ao Estatuto da OAB devem ser confiadas as exceções já que ele disciplina os direitos e deveres de todos os advogados" [19].
Também não há qualquer violação ao direito de petição, pois este não se confunde com o direito de postular em Juízo, como bem define José Afonso da Silva:
"…pode ser uma queixa, uma reclamação, e então aparece como um recurso não contencioso (não jurisdicional) formulado perante as autoridades representativas; por outro lado, pode ser a manifestação da liberdade de opinião e revestir-se do caráter de uma informação ou de uma aspiração dirigida a certas autoridades" [20].
A Suprema Corte já pacificou este entendimento:
"O exercício do direito de petição, junto aos poderes públicos, de que trata o art. 5º, XXXIV, a, da Constituição, não se confunde com o de obter decisão judicial a respeito de qualquer pretensão, pois para esse fim é imprescindível a representação do peticionário por advogado" [21].
"O direito de petição a que alude o art. 5º, XXXIV, a, da Carta Magna, não representa a garantia do interessado postular em juízo, em nome próprio. Para isso há de estar devidamente habilitado, na forma da lei. Não é possível, com fundamento nesse direito, garantir a qualquer pessoa o ajuizamento de ação, sem a presença de advogado. São distintos o direito de petição e o de postular em juízo" [22].
"Direito de petição. Constituição Federal, art. 5º, XXXIV, letra ‘a’. O direito de petição não implica, por si só, a garantia de estar em juízo, litigando em nome próprio ou como representante de terceiro, se, para isso, não estiver devidamente habilitado, na forma da lei. Constituem exceções as hipóteses em que o cidadão, embora não advogado inscrito na OAB, pode requerer, perante juízos e Tribunais. Constituição, arts. 133 e 5º, XIII. Distintos o direito de petição e o direito de postular em juízo. Não é possível, com base no direito de petição, garantir a bacharel em direito, não inscrito na OAB, postular em juízo, sem qualquer restrição. Agravo Regimental desprovido. Votação: Unânime" [23].
A imprescindibilidade do advogado em todas as ações também não viola o inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, pois este dispositivo não é absoluto. Se assim fosse, todos os dispositivos que prevêem a extinção do processo sem o julgamento do mérito, bem como a exigência de taxas para a apreciação do pedido em primeira e em segunda instância, seriam inconstitucionais. A ofensa constitucional existe na própria Lei nº 9.099/95, que em seu art. 54 estipula custas, taxas ou despesas apenas para o segundo grau de jurisdição, desestimulando a parte a recorrer da sentença monocrática, o que viola, sem sombra de dúvidas, o direito ao duplo grau de jurisdição [24].
"O fato de a Constituição Federal reconhecer a todas as pessoas o direito a obter a tutela judicial efetiva por parte dos juízes ou Tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos não a desobriga ao cumprimento às condições da ação e dos pressupostos processuais legalmente estabelecidos. Dessa forma, essas previsões não encontram nenhuma incompatibilidade com a norma constitucional, uma vez que se trata de requisitos objetivos e genéricos, que não limitam o acesso à Justiça, mas regulamentam-no.
Portanto, a necessidade de serem preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como a observância dos prazos prescricionais e decadenciais para o exercício do direito de ação, são previsões que, apesar de limitadoras, caracterizam-se pela plausibilidade e constitucionalidade" [25].
Não fosse isto, a postulação da parte em Juízo não se limita ao direito material, havendo necessidade do advogado para lhe garantir todos os meios de defesa também no que se refere às questões processuais, como, por exemplo, a impugnação ao valor da causa que, por não se tratar de questão de ordem pública, não pode ser apreciada ex oficio pelo juiz e o leigo não tem como vislumbrar tal expediente por falta de conhecimentos técnicos; em eventual recurso, onde o advogado é obrigatório [26], não será permitido ao profissional contornar as omissões técnicas da parte, por não ser permitida a inovação do pedido inicial. Nesta esteira, a imprescindibilidade do advogado aproxima-se mais da garantia ao direito de ação.
5.2. Lei nº 9.099/95, art. 9º: inconstitucionalidade
O art. 9º, da Lei nº 9.099/95 permite à parte pleitear em Juízo pessoalmente, sendo-lhe facultada a assistência do advogado, que somente é imprescindível nas causas de valor superior a vinte salários mínimos. A justificativa do legislador ao facultar a atuação do advogado nos Juizados Especiais é a criação de mecanismos que facilitem o acesso à justiça num sistema que instituiu um procedimento simples, célere, informal, econômico e desburocratizado [27]. Porém, o dispositivo constitucional que previu a criação dos Juizados Especiais [28], em momento nenhum menciona a atuação direta da parte como princípio norteador.
Este artigo, apesar de não proibir, mas apenas facultar a atuação do advogado nos Juizados Especiais, encerra violação ao preceito constitucional, segundo o qual o advogado é imprescindível à administração da justiça [29]. Ora, o Poder Judiciário detém o monopólio da função jurisdicional, ou seja, somente através de seus juízes poderá distribuir a justiça; o advogado exerce função essencial e indispensável à administração democrática da Justiça, é pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado [30]. Como pode a lei facultar à parte a postulação direta da parte em Juízo sem ofender o própria estrutura do Estado Democrático de Direito? Ressalte-se que o art. 133, da Constituição Federal não é de conteúdo programático quanto a expressão "indispensável à administração da justiça". O termo "nos limites" da lei só se aplica à expressão "inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão". Assim, lei ordinário somente poderá estabelecer limites à inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado, mas não a sua indispensabilidade à administração da Justiça.
E que justificativa há para limitar a imprescindibilidade do advogado a causas superiores a 20 salários mínimos? Se a parte tem capacidade de postular diretamente a cobrança de uma promissória de valor equivalente a 01 salário mínimo, não será menos capaz se a mesma promissória tiver valor equivalente a 40 salários mínimos.
Esta facultatividade ainda afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, pois a parte, agindo diretamente, não é hábil para exercer todos os conhecimentos técnicos jurídicos disponíveis e, assim, sua defesa será deficitária.
Assim leciona Joel Dias Figueira Junior:
"…no mesmo instante em que se prestigiou, por um lado, a facilitação do acesso ao Judiciário, sem a obrigatória presença de advogado, até o valor de alçada de vinte salários mínimos, de outra parte, pecou-se contra a manutenção do devido processo legal e da ordem jurídica justa" [31].
Assim já previa Ruy de Azevedo Sodré:
"Só o advogado, com sua cultura, com a técnica jurídica, pode extrair das circunstâncias que envolvem o caso, o que interessa ao julgamento, apresentando a defesa com mais segurança. Ele transforma os fatos em lógica, e o juiz transforma a lógica em sentença" [32].
A igualdade entre as partes não será mantida, pois sempre haverá um leigo mais culto ou mais preparado que o outro, para estar em Juízo. Pode um leigo até mesmo deparar-se com um advogado atuando em causa própria, o que lhe será inegavelmente desfavorável. Porém, não haverá esta desigualdade, se ambas as partes, independentemente de sua cultura, estarem obrigatoriamente assistidas por um advogado. Haverá aí uma paritá delle armi, essencial a Justiça.
O Estatuto da OAB, em seu art. 2º, repete o art. 133, da CF/88 e reconhece que "o advogado é indispensável à administração da Justiça" e, assistindo a parte, "contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador…" [33].
Imagine tornar-se facultativa a atuação do engenheiro para a concessão do "habite-se" das moradias de pequeno valor. Como os honorários do engenheiro são relativamente expressivos, muitos cidadãos se arriscarão a erigir por si próprios seus lares e, como só aquele profissional tem capacidade técnica suficiente para calcular fundações, muitas casas irão ruir. Portanto, não há qualquer relevância social em se tornar facultativa a atuação deste profissional, pois é inegável que o cidadão dará mais importância ao dinheiro que à segurança. A situação não é diferente da indispensabilidade do advogado.
"A opção não pode ficar ao talante da parte…/…Ocorre que o autor, leigo que é, totalmente ignorante a respeito do complexo mundo da ciência jurídica (agravando-se ainda pela circunstância de que, justamente nesses casos, são pessoas menos abastadas e de parcos conhecimentos ou até analfabetas), é incapaz de discernir sobre a importância e necessidade de ter ao seu lado um profissional habilitado" [34].
Assim, o art. 9º, da Lei nº 9.099/95 não tem razão de existir, havendo, inclusive, projeto de lei em trâmite pela Câmara dos Deputados, visando alterar este dispositivo e tornar obrigatória a assistência das partes por advogado, independente do valor da causa [35].