RESUMO:
Em última análise, não se concebe uma defesa da concorrência sem uma finalidade imediata, que consiste na lisura dos competidores que colocam no mercado produtos ou serviços de natureza semelhante. A CVM (Comissão de valores mobiliários) tem procurado aprimorar a atuação dos intermediários enquanto assessores de sociedades emissoras na oferta de valores mobiliários aos investidores. De qualquer forma, para fins de responsabilidade civil, pouco importa se a atividade em pauta das empresas de rating esteja ou não abrangida pelas atribuições da CVM, já que se cuida de responder por atos ou omissões ou face de prejudicados no mercado mobiliário.
Palavras-Chaves: Concorrência; Responsabilidade civil; Sociedade; Mercado financeiro.
ABSTRACT:
In last analysis, it is not conceived a defense of the competition without an immediate purpose, that consists of the competitors´´ transparency that place in the market products or services of similar nature. CVM (Commission of values furnitures) it has been seeking to improve the middlemen´´s performance while you advise of issuing societies in the offer of values furnitures to the investors. In any way, for ends of civil responsibility, not very he/she cares the activity at issue of the rating companies it is or not embraced by the attributions of CVM, since he/she takes care of answering for acts or omissions or face of having harmed in the market furniture.
Key-words: Competition; Civil responsibility; Society; Finance market.
1. INTRODUÇÃO
Ao analisar a responsabilidade das empresas de classificação de risco e o fato das mesmas não perceberem com antecedência os problemas de algumas empresas, já que os ratings, concedidos a estas empresas mostram uma instituição sólida, quando na realidade não são. A despeito ou não da capacidade destas empresas avaliarem com competência os ratings de seus clientes, de acordo com TELLES (2004) o importante é debater se não se deve ter uma regulamentação específica sobre estas empresas até para que as mesmas possam ter uma maior independência e eficiência nas suas análises. Esse fato ocorre uma vez que estas empresas são contratadas pelos seus clientes para definirem seus ratings, porém quando as mesmas têm uma piora em seus indicadores, seus clientes simplesmente interrompem a encomenda de novas avaliações. Portanto segundo SOARES (2003), enquanto tais avaliações são favoráveis à empresa, as mesmas mantém seus serviços e autorizam a divulgação de seus ratings. Porém, se tais avaliações são desfavoráveis, se interrompem os serviços e a divulgação destes ratings. Assim como funciona com as empresas de auditoria, dever-se-ia ter uma regulamentação que estabeleça um período determinado que será feita a avaliação destes clientes, período este em que as empresas classificadoras de risco não poderiam ter seus contratos rescindidos, nem proibidos a divulgação de tais ratings, sendo eles favoráveis ou não, às empresas-clientes. Vale ressaltar que eventualmente estas agências para não perderem um bom contrato e um grande cliente poderiam ser menos independentes nas suas avaliações.
Conforme FILHO (2003) sua finalidade mediata é a proteção dos consumidores desses produtos e serviços que, no caso de prevalecerem referidos abusos, serão os mais prejudicados com a concorrência predatória. No que concerne ao mercado de valores mobiliários, conquanto não diga respeito ao consumidor, diretamente, as negociações nele envolvidas, a verdade é que essas negociações podem vir a ampliar os negócios, a própria concorrência, a buscas de melhor qualidade e competitividade das empresas que aumentam seu capital e, com isso, obtêm mais recursos com vistas, por exemplo, ao desenvolvimento de uma melhor tecnologia, métodos, ou gestão empresarial.
Neste caso, que não apenas há interesse por parte da empresa em questão de pagar juro menor, como focado, mas também de atrair mais investimentos no sentido de crescer ainda mais e, consequentemente, gerar mais riqueza, com o que o mercado ganhará, e igualmente os investidores, mediante o recebimento de dividendos, e posterior negociação de seus papéis.
2. RESPONSABILIDADE SEGUNDO AS NORMAS DA CVM
A Lei 6.385, de 07.12.1976, dispõe sobre a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) em seu artigo primeiro disciplina os serviços de consultor e analista de valores mobiliários (inc. VIII). Independentemente de uma regulamentação especifica a respeito de sua atuação, estes analistas e consultores responderão pelas conseqüências decorrentes da divulgação enganosa ou omissiva de suas avaliações, independentemente de culpa.
PAULOS (2004) argumenta que, os analistas e as agências de ratings muitas vezes falham ao não percebem evidentes dificuldades financeiras de empresas até o instante em que a própria companhia divulga estas dificuldades. Atitudes similares adotadas por emissoras para combater relatórios de analistas que lhes eram desfavoráveis ocorreram em jurisdições diversas, motivando manifestações de preocupação de analistas e agências de ratings. Em alguns escândalos financeiros citando exemplos, Parmalat, Banco Santos, muitos analistas foram acusados de ignorar os problemas e emissoras em virtude do conflito de interesses existentes nas operações de underwriting dessas companhias.
Em relação a estas sociedades, alega-se que houve falha na execução de seus trabalhos, especialmente quanto à qualidade das auditorias realizadas nas companhias analisadas.
A CVM (Comissão de Valores Mobiliários), nestes casos é competente para disciplinar, supervisionar, fiscalizar e punir referidas empresas. Dispõe expressamente o inc. VIII do art. 1° da Lei 6.385, de 07.12.1976, que "Serão disciplinados e fiscalizados os serviços de consultor e analista de valores mobiliários". A Instrução CVM 356, com a nova redação que lhe deu a Instrução CVM 393/03 disciplinou a constituição e o funcionamento de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em direitos creditórios. Dispõe em seus art. 1° que:
"A presente Instrução dispõe sobre normas gerais que regem a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações de Fundos de Investimento em Direitos creditórios – FIDC e de Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FICFIDC".
A demonstração de análise deve também conter informações sobre a classificação de risco do fundo ou dos direitos creditórios e de mais ativos integrantes da respectiva carteira. Já o artigo 34 da citada instrução dispõe sobre obrigações subsidiárias das administradoras, com relação à divulgação dos riscos.
Para FILHO (2003) estes serviços devem consistir na verificação das informações financeiras, avaliando a credibilidade da empresa, tendo acesso às perspectivas dos negócios e situação financeira da empresa em comparação com suas concorrentes, ou estimando a lisura de uma transação.
Para fins de responsabilidade civil, pouco importa se a atividade em questão das empresas de rating esteja ou não abrangida pelas atribuições da CVM – Comissão de valores mobiliários, já que se cuida de responder por atos ou omissões em face de prejudicados no mercado mobiliário. suas concorrentes, ou estimando a lisura de uma transaçcesso
RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
No estudo em específico, ou seja, no mercado mobiliário há normas especiais, tanto do ponto de vista administrativo como penal. O novo Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003, embora tenha mantido a chamada responsabilidade civil subjetiva ou culpa, preceituado em seu artigo 186 é completado pelo disposto no seu artigo 927, caput, segundo o qual "aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
PAPINI (2004) deixa claro que, ninguém poderá negar que as atividades desenvolvidas no mercado mobiliário sejam manifestamente de risco. Os investidores têm pouco ou quase nenhum conhecimento do mercado, sobretudo os de pequeno porte, apegam-se às informações disponíveis nos meios de comunicação das empresas de avaliação de risco, na expectativa de que as mesmas informações são verdadeiras e não inverídicas.
Atentando pela responsabilidade penal ai existente, dispõe o inc. VII do artigo 2°. da Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei Federal 1.521/1951), em vigor, que é crime contra a economia popular: "dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para o fim de subscrição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas", cujo delito é punido com pena detentiva de dois a dez anos, mais multa.
Quando é cristalino a falsidade criminosa, e configura a lesão ao patrimônio do povo, são requisitos configurativos desse crime 1) o fato de dar indicações ou o ato de fazer afirmações; 2) a falsidade das informações ou indicações; 3) que o meio empregado tenha sido em prospecto ou anúncios; 4) que o fim desejado seja subscrição, compra e venda de títulos, ações ou quotas; 5) o dolo de perigo.
Em concreto, que o delito é de natureza mista: material, quando as indicações ou afirmações falsas produziram efetivamente um dano a investidores no mercado mobiliário, ou formal. A Lei 6.385, de 07.12.1976, estabelece alguns delitos que podem ser praticados por agentes no mercado de valores mobiliários, notadamente o do artigo 27-E, que reza o seguinte: "Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar; para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por Lei ou regulamento; pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa".
CONCLUSÕES
De acordo com FILHO (2003) a responsabilidade das empresas avaliadoras de risco é aquela que a lei impõe para determinada conduta, independentemente de qualquer outro vinculo. Com base nessas premissas e considerando o avantajado conjunto de atividades dos profissionais destas empresas, a responsabilidade destas empresas podem ser enquadradas em modalidades distintas: a) responsabilidade técnica; b) responsabilidade civil no direito empresarial; c) responsabilidade penal; d) responsabilidade em crime falimentar.
Portanto ao analisar criteriosamente as suas responsabilidades com vigência do Novo Código Civil Brasileiro, numa primeira abordagem, e em principio, a responsabilidade por prejuízos experimentados por investidores é das próprias empresas emissoras dos respectivos títulos, bem como de seus principais agentes. Mas as empresas de rating também têm sua quota de responsabilidade na medida em que, semelhantemente sabem ou deveriam saber das reais condições daquelas, mas omitem fatos negativos, ou alardeiam outros falsamente positivos.
Os responsáveis pelas empresas de rating são igualmente passíveis de processo criminais, enquadrando-se na Lei 1.521/1951, Lei de Crimes contra a Economia Popular, que pune a simples veiculação de informações falsas em se tratando de matéria de valores mobiliários. Poder-se-ia inserir ainda ampla responsabilidade que se desencadeariam desde a geração do ilícito até a imposição ou não de cominação prevista.
BIBLIOGRAFIA
FILHO, Gustavo Alberto Villela. As Sociedades Corretoras e o Mercado de Valores Mobiliários. São Paulo: Lúmen Júris, 2003. 308 pag.
PAPINI, Roberto. Sociedade Anônima e Mercado de Valores Mobiliários. 4ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2004. 411 pag.
PAULOS, Joh Allen. A lógica do Mercado de Ações. São Paulo: Editora Campus, 2004. 218 pag.
SOARES, Maurício Quadro. Mercado de Valores Mobiliários. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. 240 pag.
TELLES, Goffredo Jr. Ética: do Mundo da Cédula ao Mundo dos Valores. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. 277 pag.