Como revela Júlio Fabbrini Mirabete, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo.
A prescrição, tema de direito penal, é matéria de ordem pública, podendo ser objeto de pronunciamento judicial, em qualquer tempo: no inquérito, na ação penal, na primeira ou outra superior instância.
A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal (Súmula 241 do extinto TFR).
No passado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que ¨a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva acarreta a proibição de fornecimento de certidões e de menção do fato na folha de antecedentes, salvo requisição de juiz criminal, tal como acontece na reabilitação¨. (CPP, art. 748).
Na contagem do ano em matéria penal devem-se considerar dois princípios que são determinados, no artigo 10 do CP: o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo prescricional; contam-se os anos pelo calendário comum.
O artigo 109, caput, disciplina a chamada prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. É a prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença e cujo prazo tem como base de cálculo o máximo da pena cominada no crime.
Por sua vez, os prazos referentes à prescrição da pretensão executória estão previstos no artigo 110 do Código Penal, no que concerne à prescrição depois de transitada em julgado a sentença condenatória. Tal ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e cujo prazo tem por base de cálculo a pena aplicada.
Fala-se na suspensão do prazo prescricional.
A suspensão leva à paralização do prazo já em curso. As causas impeditivas ou suspensivas dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva propriamente dita.
O artigo 116 do CP estabelece que não corre a prescrição:a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (artigo 116, inciso I); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 116, inciso II).
Sobre a matéria, a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
A orientação jurisprudencial do STJ considera que as causas suspensivas da prescrição exigem expressa previsão legal.
Por certo a demora no julgamento do recurso especial e ainda do recurso extraordinário tem levado a incidência da prescrição.
O ministro Toffoli sugeriu ao Congresso a alteração no regime de prescrição de crimes. Parece querer evitar o desgaste que a Corte sofrerá, caso derrube sua própria jurisprudência e proíba a execução das penas após segunda instância. Se for isso, talvez o ministro tenha avaliado mal sua estratégia.
A ideia do ministro é suspender o prazo prescricional — deixar de contá-lo —quando o réu recorrer para tribunais superiores. Encaminhada no momento em que o tribunal julga a execução provisória da pena, parece propor uma solução compensatória, do tipo: não permitiremos a prisão provisória, mas não se preocupem, porque se o réu insistir com recursos, não colherá a prescrição.
Com isso teríamos mais uma hipótese de suspensão desse prazo prescricional.
Caso sua sugestão seja acatada, a lei mais rigorosa só valerá para os crimes que venham a ser praticados após sua entrada em vigor. Para esses, incluindo todos os réus da Lava-Jato, as duas espécies de prescrição continuarão possíveis e prováveis.