6. A Sucessão Testamentária
Já foi visto que é chamada de Sucessão Legítima quando esta obedece aos ditames, as regras e a ordem de vocação hereditária definidas na legislação civil. Pelo contrário, a Sucessão é dita Testamentária quando observa uma disposição de última vontade do de cujus, chamada de Testamento (ou Codicilo).
Convém lembrar que, mesmo havendo um Testamento ou Codicilo, há um aspecto importante a ser observado, que são os herdeiros necessários. Estes, de maneira nenhuma podem ser privados da legítima que a lei lhes confere, a não ser que os mesmos expressamente renunciem.
Em outras palavras, somente poderá ser feito um Testamento sobre os bens constantes da metade disponível, na medida em que esta constitui um direito disponível, podendo o autor da herança deixar para quem quiser, como veremos no ponto seguinte.
6.1. Testamento – um ato mais amplo do que parece.
Conceitualmente, testamento, nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves 24 é " ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições." Uma definição bastante proveitosa, pois também fala que o Testamento não somente serve para designar uma partilha para a metade disponível do patrimônio do autor da herança.
Tal instituto também serve para que o Testador realize algumas disposições "não-patrimoniais", tais como dar nomes a mascotes da família, instituir uma fundação em prol dos necessitados (desde que atendidas as disposições legais sobre fundações), ou até reconhecer um filho, entre outros diversos atos que podem ser praticados. Tais atos encontram respaldo legal no art 1.857, §2º, verbis:
"Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º (...)
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado."
Ou seja, o Testamento é um ato de disposição de última vontade que é muito mais amplo do que parece ser.
Possui certas características. Trata-se de um ato personalíssimo, nos dizeres do art. 1.858. do Código Civil, da seguinte forma:
"O testamento é um ato personalíssimo , podendo ser mudado a qualquer tempo."(Grifo Nosso)
Ser personalíssimo significa dizer que somente ele próprio testador poderá realizar as suas próprias disposições testamentárias, não sendo admitida outra pessoa dispor em seu lugar, nem munida de procuração com poderes específicos.
Contudo, a lei permite que outra pessoa, estranha à relação, assine a rogo 25 do testador, porém, jamais poderá ela decidir nenhuma disposição dentro do Testamento.
Também é um ato unilateral, ou seja, ocorre a manifestação de vontade, externada pela assinatura, apenas de um pólo do ato jurídico, qual seja, do testador. Os herdeiros testamentários não precisam manifestar sua vontade para que a transmissão da herança se processe de maneira correta.
O Testamento também é um ato solene, na medida em que a lei obriga que o mesmo atenda a determinadas formalidades prescritas na própria legislação civil, a título de condição ad valitatem 26 . Em outras palavras, caso o Testamento não atenda todas as determinações legais a ele atinentes, será considerado nulo pleno iure 27 .
Da mesma forma, o testamento é obrigatoriamente um ato gratuito para o Testador. O mesmo não pode cobrar dinheiro algum dos seus herdeiros para fazer um Testamento, pelo contrário, isso deve emanar de sua própria vontade, haja vista o mesmo ser uma das maiores emanações da vontade de uma pessoa.
Convém salientar que o Testamento somente é gratuito com relação ao testador e aos herdeiros, porém, com relação às serventias extrajudiciais 28 competentes ao ato de produção e posterior registro em livro competente do Testamento Público, estes estão passíveis da cobrança dos devidos emolumentos e taxas cartoriais definidas pelo Tribunal de Justiça do Estado (como FERMOJU, FERC 29, etc).
Finalmente, o Testamento é um ato absolutamente revogável. Nada mais lógico, pois, na medida em que o Testamento representa uma disposição de última vontade do testador, deve ele ser passível de ser revogado a qualquer tempo, até a morte do testador. Tal revogabilidade encontra embasamento jurídico em vários artigos do diploma civil, especialmente o art. 1.969: "O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito."
6.2. Capacidade de Testar
Infelizmente, nem todos nós podemos deixar bens para depois de nossa morte, através de testamento. Deve haver uma capacidade civil para que se deixe bens em testamento, chamada de Capacidade Testamentária.
Pode ser encontrada a regra geral no artigo 1.860 do Código Civil, verbis:
"Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de faze-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos."
Como se pode observar, o caput do artigo menciona apenas as exceções a regra da Capacidade Testamentária. E, o que se busca, através desse dispositivo é que a pessoa possa exprimir, em toda a sua extensão, a sua própria vontade, que, enfim, tenha compreensão da magnitude do ato que está fazendo.
A primeira delas são os incapazes, que, em momento algum, enquanto não adquirirem sua capacidade de discernimento, não podem testar. Os incapazes estão reportados no art. 3º do Código Civil, verbis:
"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de 16 (dezesseis) anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."
De acordo com o dispositivo, as pessoas citadas no artigo 3º do Código Civil Brasileiro não possuem discernimento algum acerca dos atos da vida civil, devem ser, em virtude de tal condição, representados por seus pais, tutores ou curadores, conforme for o caso. E, ao lembrarmos que o ato do testamento é, por sua própria natureza, personalíssimo, não sendo permitida nenhum tipo de representação, os absolutamente incapazes jamais poderão testar enquanto não adquirirem sua plena capacidade civil.
A segunda das exceções explícitas são todos aqueles que "no ato de faze-lo não tiverem pleno discernimento"(De acordo com o inciso II do artigo 3º do Código Civil). Cremos que isso diz respeito àqueles conhecidos como relativamente capazes, como os ébrios, pródigos, entre outros, conforme o disposto no artigo 4º, verbis:
"São incapazes, relativamente, a certos atos, ou à maneira de os exercer.
I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, não tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.
IV – os pródigos."
Em virtude da solenidade do ato em questão, acreditamos que, uma vez que a pessoa tenha não tenha plena capacidade civil, e, portanto sem o pleno discernimento, não será ela capaz de testar, ressalvado, logicamente, o caso dos maiores de dezesseis anos, na conformidade do parágrafo único do artigo 1.860.
Tal capacidade deve ser auferida no momento da redação do testamento, restando absoluta a capacidade, ou não, de testar do testador, observando o princípio do tempus regis actum 30 , e conforme o externado pelo legislador ordinário no artigo 1.861 do Código Civil Brasileiro, verbis:
"A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz de valida com a superveniência da capacidade."
A título de curiosidade, sobre a capacidade de testar, os lusitanos são bastante sucintos e claros quanto à essa regra, posto que no Código Civil Português, em seu artigo 2.191, apregoa: "A capacidade do testador determina-se pela data do testamento 31 ." Mais claro, impossível.
6.3. Modalidades de Testamento
O Código Civil divide, primeiramente, o testamento, em duas grandes modalidades, os Testamentos Ordinários e os Especiais.
São ordinários os testamentos públicos, cerrados e particulares, e especiais os testamentos marítimo, aeronáutico e militar. Recebem essa denominação em virtude do fato de dispensarem determinadas disposições legais para os testamentos ordinários, pois somente podem ser feitos dessa forma por contemplarem fatos extraordinários, como naufrágios, desastres ou guerras.
Estas são as formas consideradas válidas pelo legislador para a disposição de última vontade do testador, devendo ele escolher uma das modalidades criadas para dispor de seus bens para depois de sua morte.
Diante disso, qualquer documento pelo qual o testador verse sobre a disposição dos seus bens para depois da sua morte, que não atenda nenhuma das formalidades legais, nem se enquadre em nenhuma das formas previstas, não será um testamento.
O testamento conjuntivo 32 é terminantemente proibido, muito embora não encontremos, nenhuma disposição expressa na lei que ateste esta proibição, que é oriunda de uma interpretação extensiva do supra citado artigo 1.858, quando o legislador diz que o testamento é algo personalíssimo. E, partindo desse pressuposto, não há que se falar em duas pessoas fazendo um mesmo testamento, na forma de pacto sucessório.
7. Formas Ordinárias de Testamento
7.1. Testamentos Públicos
O Testamento, em sua forma pública, é aquele ato solene através do qual o testador discorre e externa sua última vontade. Nele, pode-se dispor sobre a divisão dos bens, como também acerca de assuntos não-patrimoniais, como já visto.
Em virtude de seu caráter público, sua eficácia está sujeita a determinadas disposições legais constantes na legislação civil. Diante disso, a lei obriga que o testamento desta natureza atenda a determinados requisitos, constantes no art. 1.864. do Código Civil Brasileiro, verbis:
"São requisitos essenciais do testamento público:
I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas 33 testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro e notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma."(Grifo Nosso)
O caput do artigo reforça que os requisitos nele presentes possuem um caráter essencial, ou seja, caso algum deles seja preterido, o testamento não terá validade alguma.
Deve, o testamento ser escrito pelo Tabelião (ou Substituto), de acordo com o que dispuser o testador. Nada impede que este último se sirva de anotações quando declarar sua vontade ao oficial. A razão de ser dessa obrigatoriedade é que o Tabelião, bem como seu substituto são entes de Direito Público, possuem fé pública, requisito sine qua non não existem atos públicos.
Após lavrado o testamento, deve ele ser lido em voz alta pelo oficial, perante o testador e duas testemunhas, ao mesmo tempo, nada impede, porém, que seja lido pelo próprio testador, na presença das duas testemunhas e do oficial. O requisito contido neste inciso é de suma importância, visto que através dessa leitura, as partes podem ter ciência do conteúdo do instrumento.
Após a leitura, e principalmente, a aceitação dos termos por todos, o testamento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Em seguida, suas firmas são reconhecidas, o testamento é registrado em livro próprio, sendo após emitida uma outra via, chamada de 1º Traslado de Testamento, assinada pelo Tabelião, esta última via é a que será entregue ao Testador.
O parágrafo único dá a escolha para o Tabelião, para que este escreva os testamentos à mão ou via mecânica. Da mesma forma, permite que as declarações de vontade das partes possam ser inseridas nos testamentos impressos, desde que todas as páginas sejam rubricadas pelo testador.
7.1.1. Quem pode ser testemunha em Testamento?
A presente nota servirá para um estudo à parte. É a questão de quem pode ou não figurar como testemunha em algum testamento.
O Código Civil Brasileiro possui, em sua Parte Geral, um capítulo especialmente dedicado às provas, dentre as quais figura a Prova Testemunhal. O artigo 228 do mesmo diploma legal há exceções à regra, ou seja, quem não pode ser testemunha, da seguinte forma:
"Não podem ser admitidos como testemunhas:
I –os menores de 16 (dezesseis) anos;
II – aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV – o interessado no litígio, o amigo íntimo ou inimigo capital das partes;
V – os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade."
Prima facie, não podem figurar como testemunhas aqueles que, em virtude de idade ou falta de discernimento, não possuem o critério suficiente para atuar em nenhum ato que gere efeitos jurídicos. Da mesma forma, os deficiente visuais ou auditivos não podem dar ciência sobre fatos sobre os quais os sentidos que lhes faltam os impedem de ter o devido conhecimento.
Também, quaisquer interessados, juridicamente ou não, como amigos próximos ou inimigos figadais do testador, bem como seus parentes mais próximos por consangüinidade ou afinidade não podem figurar como testemunhas.
Sobre as testemunhas em testamento, quod erat demonstrandum 34 .
7.2. Testamentos Particulares (Cerrado e Particular)
Os testamentos particulares são aqueles feitos pelo próprio testador, ou por alguma pessoa a seu rogo 35. Existem em duas modalidades, o Cerrado 36 e o Particular.
O testamento cerrado recebe essa nomenclatura, em virtude de seu peculiar processo de aprovação por parte do oficial. Como veremos, após ser ele aprovado, através de um auto de aprovação, o oficial deverá cerrar (ou seja, fechar) e, posteriormente coser (costurar, ou de algum modo, vedar, de modo que o mantenha fechado) o testamento feito pelo particular.
O Código Civil Brasileiro inicia o estudo do testamento cerrado no seu art. 1.868, verbis:
"O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor enumere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas."
Ele segue os trâmites da feitura do testamento particular comum, ou seja, deve ser escrito pelo testador, ou alguém a seu rogo, devendo depois ser entregue ao tabelião, na presença de duas testemunhas, para que o oficial proceda com o auto de aprovação do testamento. É importante lembrar uma modificação quanto à assinatura do testamento cerrado. Somente o testador, pessoalmente, poderá assinar o testamento, não sendo admitida nenhuma assinatura a rogo 37, conforme observa-se o disposto no art. 1.872, verbis:
"Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Convém salientar que o que será examinado pelo tabelião não é o conteúdo material do testamento, mas sim o aspecto formal do mesmo, na medida em que o oficial não possui o poder de decidir como vão ser divididos os bens do testador. O oficial limita-se a aprova-lo ou não, seguindo apenas os critérios formais exigidos pela lei.
O auto de aprovação é um instrumento público, um ato notarial que goza de fé pública, onde estão atestadas as identidades do testador e das duas testemunhas e confirma a total validades das disposições contidas no testamento ao qual se refere.
Após a lavratura do auto de aprovação do testamento cerrado, vem o instituto que torna o testamento cerrado um instituto tão peculiar. Segundo o art. 1.869, o tabelião deve começar o auto de infração imediatamente depois da última palavra lida pelo testador, em seu testamento, declarando, sob sua fé pública, que o testamento lhe foi entregue pelo testador perante duas testemunhas e que foi aprovado. Após isso, deverá o oficial "cerrar e coser", em outras palavras, fechar e manter fechado o testamento que lhe foi entregue, da seguinte forma:
"O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no ato."
Logicamente, em virtude dessa solenidade de "cerrar e coser", essa modalidade de testamento é muito pouco difundida em nosso meio jurídico, visto que a sociedade exige, cada dia mais facilitar todos os seus atos civis. O testamento cerrado é somente utilizado em raríssimos casos, onde o testador não deseje que o seu testamento tenha publicidade atinente ao testamento público.
O testamento particular, também chamado de hológrafo, é regulado no Código Civil do art. 1.876. ao art. 1.880. É mais simplificado que o instituto correlato no Código de 1.916, na medida em que é permitida a escrita de próprio punho ou mecânica. Ambas as formas de escritura do testamento particular estão tipificadas e reguladas no artigo 1.876 do Código Civil, da seguinte forma:
"O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever;
§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão."
Segundo o que dispõe o Instituto supra citado, em qualquer das formas de escritura do testamento, este deverá ser assinado pelo testador e subscrito por pelo menos três testemunhas. A ressalva que se faz é sobre o testamento particular feito mecanicamente, que não pode haver nenhum tipo de borrão, rasura ou espaço em branco.
Depois de escrito o testamento particular, atendendo este aos seus requisitos, o Código Civil exige, para que essa disposição de última vontade gere os seus efeitos esperados, que seja confirmada judicialmente, conforme o que dispõe o artigo 1.877, do Código Civil: "Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento com a citação dos herdeiros legítimos."
Ocorre, portanto, a exigência da publicação judicial, para posterior confirmação do mesmo, através de sentença.
Há, no diploma civil, algumas disposições a serem observadas pelo magistrado, acerca da confirmação post mortem do testamento particular. Segundo o disposto no artigo 1.878, caput, na medida em que as testemunhas confirmem o teor do testamento, ou, no mínimo, a leitura perante elas, o magistrado deverá obrigatoriamente, confirmar o testamento particular. Entretanto, se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, se apenas uma delas confirmar a veracidade do testamento, o juiz, a seu próprio critério, poderá ou não confirmar o testamento particular, na conformidade do artigo 1.878, verbis:
"Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá 38 ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade."