Ações. Classificação: ação mandamental, declaratória, cominatória, constitutiva.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa visa apresentar de forma sucinta, o tema Ações, classificação, Ação Mandamental, Declaratória, Cominatória, Constitutiva, Teorias da Individualização e substanciação, Causa de Pedir próxima e remota, e Cognição

O tema é por demais complexo, por isso ater-nos-emos aos princípios basilares dando a visão dos principais doutrinadores, especialmente Chiovenda e Pontes de Miranda.

A pesquisa foi elaborada de forma bibliográfica, utilizando-se da doutrina, jurisprudência legislação e do mais recente recurso à disposição, qual seja, a pesquisa virtual através da web.

Ação é o meio legal de pedir, judicialmente, o que é devido. A ação consiste apenas no direito à tutela do Estado, na defesa de uma interesse, direito subjetivo público distinto de um eventual direito concreto ou material.

Configura-se, portanto, a distinção entre o direito material e o direito de ação.

José Frederico Marques define a ação como sendo o direito de pedir a tutela jurisdicional para que o Estado satisfaça a uma pretensão regularmente deduzida. A ação não é propriamente, um direito à tutela jurisdicional, mas apenas o direito de pedir tal tutela, pois do teor do art. 2º do CPC conclui-se que o Poder Judiciário não prestará a tutela jurisdicional quando o interessado simplesmente a requerer, o atendimento não será concretizado se o pedido não preencher a forma prescrita (CPC, arts. 2.º, 36, 37 e 282), não houver interesse e legitimidade (CPC, art. 3º), quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV), quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, arts. 3.º e 267, VI).

A natureza do direito de ação é subjetiva, pública, abstrata e genérica.

As Ações de conhecimento, provocam uma providência jurisdicional que reclama, para sua prolação, um processo regular de conhecimento, por meio do qual o juiz tenha pleno conhecimento do conflito de interesses a fim de que possa proferir uma decisão pela qual extraia da lei a regra concreta aplicável à espécie.

As Ações Declaratórias visam uma declaração quanto a uma relação jurídica, e a ação visa desfazer, tornando certo aquilo que é incerto, desfazer a dúvida em que se encontram as partes quanto à relação jurídica.

As Ações Condenatórias visam uma sentença de condenação do réu. Tais ações tendem a uma sentença em que, além da declaração quanto à existência de uma relação jurídica, contém a aplicação da regra sancionadora.

As Ações Constitutivas se propõem a verificação e declaração da existência das condições, segundo as quais a lei permite a modificação de uma relação ou situação jurídica e, em conseqüência dessa declaração, a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica.

Nas Ações Executivas, o credor, com fundamento no título executivo extrajudicial ou judicial – art. 583 do CPC, que é a sentença proferida na ação condenatória, pedirá que se realize essa decisão.

Analisaremos, ainda, as Teorias da individualização e substancialização, o pedido e a causa de pedir, e, finalmente, a cognição.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

2.1. Conceito de ação

Toda demanda – qualquer que seja sua natureza e finalidade – compõe-se de três elementos indispensáveis à formação de seu conceito, que são as partes, a causa de pedir – causa petendi, e o pedido. Assim como a omissão ou a insuficiência de qualquer um destes três elementos torna defeituosa a formulação da demanda judicial, assim também a mudança de qualquer deles importará na transformação da demanda em outra diferente. Partes, causa petendi e pedido são, portanto, os elementos formais de toda e qualquer demanda, independentemente de seu conteúdo específico.

O mais antigo conceito de Ação, de que se tem notícias, é aquele atribuído a Celsus, adotada pelo Direito, "Nihil aliud est actio quam persequendi in judicio quod sibi debeatur", ou seja, "Ação nada mais é do que o direito de reclamar em juízo aquilo que nos é devido".(1)

Nosso maior processualista, João Mendes Júnior, não teve preconceito em adotá-lo, e Giuseppe Chiovenda, um dos mais lúcidos processualistas modernos, confessa que o seu conceito não dista muito do axioma miraculoso e perene do genial jurista latino.

Abaixo segue algumas opiniões sobre o que seja Ação:

• Corrêa Telles, "Ação é o remédio de direito para pedir ao juiz que obrigue a outrem a dar ou fazer aquilo de que tem obrigação (perfeita)".

• Windcheid, "Ação é um meio auxiliar para pedir a manutenção de um direito preexistente, em cujo exercício fomos turbados ou lesados".

• Muther, "Ação é a pretensão do titular do direito, em relação ao Estado, à concessão de uma fórmula no caso de violação desse direito".

• Liebman, "Ação é o poder de realizar a condição que põe em exercício o órgão judicante".

• Carnelutti, "Ação é o direito de obter uma sentença sobre o litígio deduzido no processo".

• Chiovenda, "Ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei".

• Moacyr Amaral Santos, "Ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional numa caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o exercício da função jurisdicional".

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• Frederico Marques, "Ação é o direito de pedir a tutela jurisdicionl do Estado, para ser atendida uma pretensão insatisfeita".

Dos conceitos acima expostos, de excepcionais juristas, pode-se, então deduzir que "Ação nada mais é do que o direito de exigir do Estado uma prestação jurisdicional que venha solucionar ou dirimir dúvida e litígios oriundos das relações jurídicas ocorrentes na vida em comunidade. Ou, em outras palavras: Ação é o remédio jurídico processual que o Estado coloca à disposição dos governados para reprimir ou restaurar os seus direitos violados ou simplesmente ameaçados. Portanto, se trata de um direito público, subjetivo e autônomo", ensina Gilberto Caldas, em sua obra A técnica do direito.

2.2. Classificação

A maioria dos doutrinadores classificam as ações em função do direito substancial e em função do direito processual.

Em relação ao direito substancial existe a divisão clássica de ações reais, pessoais e de estado (prejudiciais), no que concerne ao direito reclamado; e ações mobiliárias e ações imobiliárias em relação ao bem exigido.

Moacyr Amaral Santos ensina:

"As ações reais visam à garantia de um direito real. As ações pessoais tendem à tutela de um direito pessoal, ou, mais precisamente, o cumprimento de uma obrigação.

As ações prejudiciais tendem, pois, à tutela do estado de família.

São mobiliárias as ações que versam sobre coisas móveis; são imobiliárias as que versam sobre coisas imóveis".

E mais;

"Para sabermos se uma ação é real ou pessoal, formula-se a seguinte pergunta: Por que se deve?

Pela ação reivindicatória, o autor, dizendo-se senhor da coisa, pede que seja condenado a entregar-lhe aquele que injustamente a detenha. Por que se deve? Por força da propriedade, que é direito real (Código Civil 674). A ação de reivindicação é, pois, real.

Assim, a ação de despejo se deriva de um contrato de locação. Por que se deve? Em razão do contrato de locação. Logo, a ação de despejo é pessoal.

Assim como para se saber se uma ação é pessoal ou real costuma-se formular a pergunta: Por que se deve?, para indagar-se se uma ação é mobiliária costuma-se formular outra pergunta: Que é que deve?

Os exemplos seguintes mostram o interesse prático dessas perguntas:

1º) Ação pela qual se pede a restituição de automóvel dado em locação. Por que se deve? Com fundamento no contrato de locação; logo, ação pessoal. O que se deve? Um automóvel; logo, ação mobiliária.

2º) Ação de despejo. Por que se deve? Com fundamento no contrato de locação; logo, ação pessoal. O que se deve? Um imóvel; logo, ação imobiliária".

A importância desta distinção, de ordem eminentemente substancial, pode ser explicada da seguinte maneira: em sendo a ação real e imobiliária o autor necessitará de autorização de seu cônjuge e de requerer a citação também do cônjuge do réu, para propor ação, ex vi do art. 10 do CPC. É matéria de direito substancial que influi sobre o direito processual.

A ação real e imobiliária tem como foro competente o lugar onde está situado o imóvel, e não o domicílio do réu, que é o domicílio geral – art. 95 do CPC.

No que concerne às ações prejudiciais (de Estado) elas são imprescritíveis, e ex vi do art. 351 do CPC não admitem a confissão ficta através do fenômeno jurídico da revelia.

No que e refere ao direito processual, os mestres usam como ponto de referência, para a classificação, a natureza da tutela jurisdicional invocada, "conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautela, se classificam as ações em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares" segundo Moacyr Amaral Santos.

"Ações de Conhecimento são aquelas que invocam uma tutela jurisdicional de conhecimento; Ações de Execução são as que provocam tutela jurisdicional de execução; Ações Cautelares são as que suscitam medidas jurisdicionais preventivas ou cautelares", ainda como ensina o mestre Moacyr Amaral Santos.

Essa classificação deve ser acolhida, não só pela sua autoridade, mas também pelo fato de ter o legislador seguido esse caminho.

A ação de cognição ou de conhecimento visa o exame mais completo possível do litígio, com oportunidade ampla de defesa, coleta exaustiva de provas, para que o juiz chegue a uma decisão final de mérito, de preferência justa.

Conforme o que se deseja contido no bojo da sentença, a ação pode ser subdividida em: declaratória, constitutiva, condenatória e condenatória-executória. Esta última categoria não será encontrada em nenhum outro autor, por se tratar de uma espécie criada por Gilberto Caldas, com apoio da doutrina e da jurisprudência.

A ação de execução visa a efetivação das sanções constantes de sentenças condenatórias e de determinados documentos aos quais a lei atribui o privilégio da executividade, quer se trate de execução de sentença ou de execução de títulos extrajudiciais.

A ação de prevenção ou cautelar visa assegurar os efeitos da sentença a ser proferida no processo de cognição ou de execução. Logo, ela só pode ser acessória e provisória, e vigorará enquanto se aguarda a decisão da ação principal.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES SEGUNDO CHIOVENDA

Chiovenda leva em consideração dois critérios: 1) a ação como sinônimo do direito material deduzido ou a deduzir em juízo (res in iudicium deducta) e 2) apreciar a ação em sentido próprio (poder de pedir a atuação da lei pelos órgãos jurisdicionais).

a) Reais e Pessoais – que remete à distinção entre direitos pessoais e direitos reais;

b) Mobiliárias e Imobiliárias – que se funda sobre a natureza móvel ou imóvel da coisa que é objeto do direito;

c) Principais e Acessórias – em que se destaca a existência de duas acepções para a distinção: importância que uma ação exerce sobre a outra, por lhe ser consequencial ou conexa; ou por estabelecer uma relação de menos para mais ou de meio e fim (art. 108, do CPC).

d) Petitórias – que diz respeito à ação real, em oposição à ação pessoal.

A classificação funda-se, como próprio autor o admitia, na natureza mesma do direito material a que a ação busca tutelar e, por isso, corresponde a uma visão privatística da ação, sabendo-se que o autor a concebe como um direito concreto de agir, ou seja, o direito de ação só existe para quem tem o direito material.

Para Cândido R. Dinamarco, "A doutrina brasileira do processo civil, embora criticando essas classificações tecnicamente incorretas, é obrigada a levá-las em consideração, porque legem habemus e todo trabalho dogmático há de ser construído sobre o que existe no direito positivo". (2)

Em relação à ação em si – ou ação de direito processual, considerada como o poder de pedir a atuação da lei através dos órgãos jurisdicionais, Chiovenda formula outra classificação, com a observação de que nenhuma mais tem cabimento "... que não a fundada na natureza do pronunciamento judicial que a ação tende", o que certamente é revelado pelo pedido.

Essa atuação da lei pode assumir três formas: cognição, conservação e execução, resultando, de cada qual, diferentes provimentos, que correspondem respectivamente a cada um dos processos.

Da cognição, deriva, segundo Chiovenda, as ações de condenação, constitutivas e declaratórias.

Quando se deseja obter do juiz um pronunciamento que tem por fim apressar a execução, ainda que se não prescinda da cognição, se reconhece que tenha função preponderantemente executiva, alinhando-se entre elas a execução provisória da sentença, o procedimento documental, cambiário e, o procedimento monitório ou injuncional, que recebe do mesmo autor a denominação de Ações Sumárias.

4. CLASSIFICAÇÃO DE PONTES DE MIRANDA

4.1. Introdução

Opondo-se ao já pesquisado, Pontes de Miranda, a partir do princípio de que cada ação não tem apenas e exclusivamente uma carga de eficácia, entende que se deve buscar uma classificação com vista às cargas de eficácia da sentença que se busca, identificando cinco delas: Declarativas, Constitutivas, de Condenação, Mandamentais e Executivas.

4.2. Classificação

4.2.1. Ação declarativa

O douto professor ensina que a ação declarativa visa o ser ou não-ser da relação jurídica, e obrigatoriamente supõe a pureza – relativa – do enunciado que se postula, de forma que por esse enunciado postula-se não a condenação, a constituição, mandamento ou execução.

4.2.3. Ação constitutiva

Através desta ação busca-se a pretensão constitutiva, que o autor identifica no plano do direito subjetivo à tutela jurídica, de forma que o titular da ação age para a constituição a que tem direito, tanto por ato próprio – direito de denúncia, direito de resolução -, quanto através de ato judicial – a sentença -, quanto, ainda, por outra autoridade semelhante ao juiz.

4.2.4. Ação de condenação

Pontes de Miranda diz que esta ação supõe que os sujeitos passivos – aquele ou aqueles a quem se dirige a ação -, tenham atuado contra direito e, assim, causando dano, merecendo ser condenados (com-damnare). Isto é, nas palavras do mestre: "Não se vai até à prática do com-dano; mas já se inscreve no mundo jurídico que houve a danação, de que acusou alguém, e pede-se a condenação", concluindo que caberá à ação executiva "... levar ao plano fático o que a condenação estabelece no plano jurídico".

4.2.5. Ação mandamental

Refere-se esta ação à pretensão por atos de que o juiz ou outra autoridade deva mandar que se pratiquem.

Isso corresponde à tríplice divisão das ações de conhecimento: Declaratórias, Constitutivas e Condenatórias, afirmando-se, mesmo, que não tem aceitação na doutrina a denominação Ações mandamentais.

Assim, a classificação de Pontes de Miranda não estabelece um novo grupo de ações, denominado de mandamentais. Identifica, apenas, essa eficácia de todas as categorias, como já examinado. Não obstante, vem-se firmando o entendimento de que a tripartição das sentenças e das ações a que elas se referem não esgota, absolutamente, "... toda a fenomenologia sentencial, que se alarga, às vezes, para abranger por igual as sentenças mandamental e executiva".

Também não se deve considerar como título executivo apenas a sentença de condenação proferida em processo de jurisdição contenciosa. Também em alguns casos de jurisdição voluntária se forma um título com eficácia executiva, como se dá, v. g., se um dos cônjuges se recuse a cumprir o acordo de partilha.

Pontes de Miranda explica que:

"Na vida de estudos diários, intensas, de mais de meio século, nunca encontramos, nem conhecemos qualquer ação ou sentença que não caiba numa das cinco classes – declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva.

A ação somente é declaratória porque a sua eficácia maior é a de declarar. Ação declaratória é a ação preponderantemente declaratória. Mais se quer que se declare do que se mande, do que se constitua, do que se condene, do que se execute. A ação somente é constitutiva porque a sua carga maior é a de constitutividade. A ação constitutiva é a ação preponderantemente constitutiva. A sentença, que ela espera, mais constitui do que declara, do que manda, do que executa, do que condena.

A ação somente é condenatória porque preponderantemente o é.

A ação condenatória é a ação preponderantemente condenatória.

Mais se pode condenar do que declarar, do que executar, do que constituir, do que mandar.

A ação executiva é ação que, predominantemente executa".

Em que pese a predominância de elementos, o mestre vislumbrava, ainda, a presença dos outros elementos pertinentes da ação, explica ele que:

"Em todas as sentenças, há pelo menos, a constitutividade que resulta de ter sido proferida. Em toda sentença, há pelo menos, a condenatoriedade, que vem à composição da condenação nas custas.

Em toda sentença, há, pelo menos, a mandamentariedade do ‘publique-se, registre-se’. Em toda sentença, há, pelo menos, a executividade que deriva de se pôr na esfera jurídica de alguém a prestação jurisdicional, à custa do que se deixa, com sinal contrário, na esfera jurídica de outrem".

Pontes de Miranda constata que, sendo a declaração o elemento principal da jurisdição, do ato de dizer o direito, toda sentença contém um certo grau de declaratividade.

Todas as ações tem um plus no tocante à declaração. Toda sentença constitutiva declara, porque não se poderia conceber que a prestação jurisdicional pudesse consistir em modificar o mundo jurídico sem partir do conhecimento desse e da afirmação de existir a relação jurídica correspondente ao direito à constituição positiva, modificativa ou extintiva. Toda sentença condenatória também declara, pois não seria de admitir-se que se sancionasse sem se afirmar a existência da relação jurídica e da infração. Toda ação declarativa declara, porque seria grave que já não estivesse, noutra ação, assente a legitimidade da entrada na esfera jurídica de outrem, e que, na própria ação executiva, não se declarasse tal legitimidade. Há, pois, elemento em toda ação e em toda sentença, porém, nem sempre é relevante, nem a fortiori, preponderante".

Do ensino do mestre deduz-se que toda ação tem uma declaração, constituição e condenação imanente e imprescindível e, às vezes, uma execução ou uma prevenção.

"A ação é classificada conforme aquilo que se espera da sentença, se a ação foi julgada procedente", conforme o quadro abaixo.

Para Pontes de Miranda todas as ações visam à obtenção de um provimento jurisdicional que tem cargas múltiplas de eficácia, para cuja demonstração elaborou uma tabela, onde procurou, com rigor matemático, identificar os pesos de eficácia de cada ação, segundo o efeito desejado fosse de maior ou menor intensidade. Assim, a eficácia que obtém maior peso na tabela, dá nome à ação, como segue:

O quadro acima, segundo o mestre, demonstra a classificação das ações, atribuindo a denominação da ação conforme a carga de eficácia de cada uma.

Portanto, no que respeita à ação declarativa e respectiva sentença, afirma-se que ela "preponderantemente declara, mas ... contém mandamento como eficácia imediata e mediata". A ação constitutiva e sentença correspondente, preponderantemente constitui, mas "provavelmente declara em peso mediato ou com peso imediato manda, de modo que, quando a eficácia de quatro unidades não é declarativa, é mandamental, sendo mediata a outra".

Na ação e sentença condenatórias, afirma que "... a sentença que condena, também declara, com peso de eficácia imediata ou mediata. Se a eficácia declarativa é imediata, tem-se de investigar qual a eficácia que vem depois: quase executiva".

Em relação à ação e sentença mandamentais, diz que se "... a sentença preponderantemente manda, provavelmente a declaratividade é 4 e a constitutividade, 3. Ás vezes, porém, a eficácia mediata passa a ser de condenatoriedade (caução em ação cominatória: ação de manutenção de posse; extinção de usufruto ou fideicomisso, sem ser por culpa do usufrutuário ou do fideicomissário); ou de executividade (ação de manutenção provisória da posse, se duas ou mais pessoas se dizem possuidoras)".

Concluindo, na ação e sentença executivas, afirma que "se a sentença preponderantemente executa, provavelmente se segue à força da sentença a eficácia mandamental. Temos, pois, 5 de executividade e 4 de mandamento".

Pontes de Miranda é zeloso ao formular a indagação por que "a carga mediata de elemento declarativo é incluso, isto é, já a sentença, a respeito dela, se basta, mas, a carga mediata de condenação, ou de mandamento, ou de executividade é sempre exclusa, ou seja, exige que proponha outra ação?

a) Quem declara põe a proposição, que faz a decisão, após, no tempo, ao que se declara, ainda quando se pense declarar relação jurídica futura o que se declara é a relação jurídica anterior à declaração, se bem que relação jurídica de que inevitavelmente resulta. A eficácia mediata, 3, e não só a força da sentença, e a eficácia imediata ficam lógica e cronologicamente antes da sentença ou dentro dela.

b) Quando se constitui, há, no tempo, passado, a, em que algo não havia, e momento b, em que algo se cria, se constitui. O peso de eficácia mediata, 3 (e não só a força da sentença) e o peso de eficácia imediata são dentro da sentença, contemporânea da irradiação da sua força. Não se pode constituir e esperar que outro juiz, ou o mesmo juiz, noutra ação, constitua.

Quer se trate de elemento declarativo 3, quer de elemento constitutivo 3, a eficácia é mediata no pretérito, isto é, em algum momento do passado até o trânsito em julgado da sentença inclusive. Não no futuro".