O presente trabalho primou pela informação do contexto histórico dos crimes sexuais, como esse delito foi incorporado na sociedade e como foi alterando no decorrer do tempo. No mais, buscou trazer como o estupro foi tratado nas legislações pátrias, como no Código Criminal de 1830, no Código Penal Republicano de 1890 e Código Penal de 1940.
I - Surgimento do estupro
Não se sabe ao certo a primeira vez que este nome foi dito, registros bibliográficos traz a citação de tal conduta no ano de 1974 no livro Rape: “The First Sourcebook for Women”, porém, sabe-se que este tipo de abuso já era previsto há muito tempo. Relatos bíblicos apresentam consequências graves para os estupradores, como a pena de morte. Interessante ressaltar que houve momentos em que para ser considerada vítima de estupro deveria preencher determinados requisitos, os quais para os tempos atuais parecem inimagináveis (VIGARELLO, 1998, p.13).
Como exemplo, temos os Hebreus, uma sociedade a qual baseava-se seu padrão de moralidade sexual na religião. Vejamos:
Outros delitos contra a honestidade severamente punidos eram: a fornicação, a sedução, a violação e o rapto. Com respeito a fornicação, notemos que eram punidas fornicações com escravas (Lev 19, 20 ss.), o que demonstra o respeito, que o ser humano, como tal, independentemente de sua condição social, merecia do legislador hebreu. Ressalta neste ponto a incomparável superioridade moral da religião, do povo hebreu. (GIORDANI, 2004, p. 34).
Assim, nota-se a importância da religião para a criminalização de muitos abusos cometidos. Tal proteção foi se adequando ao passar do tempo a necessidade de cada povo.
O crime de estupro foi positivado pela primeira vez no Código de Hamurábi, entre os séculos XVIII e XVII A. C. Portanto, aquele que fosse flagrado violando uma mulher virgem, que morasse com os pais, era punido com a pena de morte. O texto explanava o seguinte: “Se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre.” (GAMBINE, 2012).
II - Lei de Talião
Desta forma, necessitando a sociedade de regras, ocorreu a primeira delimitação da pena ao criminoso, sendo que o criminoso deveria ser punido na proporção do mal que causou a vítima.
Tal fundamento foi acolhido por alguns códigos como, por exemplo, o de Hammurabi e pela Lei das XII Tábuas. No mais, no antigo testamento, especificamente no livro de Deuteronômio, também demonstra punição ao criminoso:
23 Se uma virgem se tiver casado, e um homem, encontrando-a na cidade, dormir com ela, 24 conduzireis um e outro à porta da cidade e os apedrejareis até que morram: a donzela, porque, estando na cidade, não gritou, e o homem por ter violado a mulher do seu próximo. Assim, tirarás o mal do meio de ti. 25 Mas se foi no campo que o homem encontrou a jovem e lhe fez violência para dormir com ela, nesse caso só ele deverá morrer, 26 e nada fareis à jovem, que não cometeu uma falta digna de morte, porque é um caso similar ao do homem que se atira sobre o seu próximo e o mata: 27 foi no campo que o homem a encontrou; a jovem gritou, mas não havia ninguém que a socorresse. 28 Se um homem encontrar uma jovem virgem, que não seja casada, e, tomando-a, dormir com ela, e forem apanhados, 29 esse homem dará ao pai da jovem cinqüenta siclos de prata, e ela tornar-se-á sua mulher. Como a deflorou, não poderá repudiá-la em todos os dias de sua vida. 30 Ninguém desposará a mulher de seu pai, nem levantará a cobertura do leito paterno. (BÍBLIA, Deuteronômio, 22: 23-30).
Sobreleva notar que, antigamente, acreditavam que as virgens possuíam poderes espirituais, devido sua castidade e pureza. Com isso, o estupro de uma mulher virgem era algo muito pecaminoso e irritava muito os Deuses, sendo que o autor seria castigado por eles (GUSMÃO, 2001).
III - Alguns relatos pelo mundo
Antes de analisarmos os relatos é importante esclarecer que este tipo de violação não escolhe raça, sexo, muito menos idade, e, tem sim, que ser tratado com sabedoria e serenidade, haja vista que a sociedade repugna esse crime.
As leis foram criadas para limitar a liberdade do homem na sociedade, pois a vida em comunidade sempre faz surgir os conflitos de interesses. Diante disso, fez-se necessário criar regras para manter a paz e da mesma forma repreender os que não se adequassem a elas.
Na Grécia antiga, a infância era marcada por muitas ocasiões eróticas, sendo que em muitos casos as próprias filhas eram estupradas por seus pais e, nessa cultura, muitas mulheres da Roma e da Grécia não tinham seu hímen integro. Ademais, vale destacar que não eram apenas as mulheres vítimas desse abuso, pois muitos filhos homens eram entregues a homens mais velhos desde os 07 (sete) anos, onde eram abusados sexualmente até completarem 21 (vinte e um) anos. (HISGAIL, 2007).
Evidencia-se, portanto, que tanto na Grécia quanto no Império Romano, muitas crianças eram objetos sexuais de adultos e tal prática era comum, sendo tolerado pela comunidade. A prática foi ganhando contornos negativos com a expansão do cristianismo. Renato Posterli leciona:
Inclusive havia a aprovação da comunidade para a manutenção de prostíbulos em que meninos escravos eram usados para a satisfação sexual de adultos, entretanto, com o surgimento do cristianismo iniciou-se um ciclo de condenação da prática sexual entre adultos e criança por volta do séxulo XVII. (POSTERLI, 1996, p. 207).
Muitas crianças, à época, eram vendidas para serem usadas na escravidão sexual, estas crianças eram vistas como portadoras de algum mal, sendo consideradas impuras e, portanto, ficam à margem da sociedade. Nota-se que a cultura da época não compreendia o valor do ser humano e da infância.
IV - Na França e antigo regime
Nos séculos XVI a XIX, na França, há relatos que a justiça era falha, pois a vítima era tratada de forma imoral, sendo que os julgamentos eram públicos, ficando a vítima, muito das vezes, em silêncio pelo medo de como seria vista e, além disso, temendo por sua vida. Nestes séculos, prevalecia o “Antigo Regime” nesta época ocorriam poucos crimes desta espécie com o sexo masculino e a mulher ainda era considerada sexo frágil.
Sobre o assunto elucida Vigarello:
Uma visão por muito tempo moralizada do crime, sob o Antigo Regime, reforça esse silêncio, envolvendo a vítima na indignidade do ato, transformando em infâmia o simples fato de ter vivido, pelos sentidos e pelos gestos, a transgressão condenada. (VIGARELLO, 1998)
Como o passar dos anos uma nova visão do crime foi ganhando espaço. Muitos traziam o conceito de criminoso nato, outros posicionavam que o estuprado era uma pessoa vagabundo, complemente imprudente e fruto dos bairros mais pobres. Assim, o estuprador nada mais era que uma pessoa não iluminada pelo progresso e pela ciência (VIGARELLO, 1988).
V - No Antigo Oriente
No Antigo Oriente, também não era fácil ser mulher, havia claramente a cultura dela ser um objeto, e pode-se comprovar isto, novamente, em outro trecho da Bíblia Sagrada: “Não cobiçarás a casa do teu próximo, não cobiçarás a mulher do teu próximo, nem o seu servo, nem a sua serva, nem o seu boi, nem o seu jumento, nem coisa alguma do teu próximo”. (BÍBLIA, Êxodo, 20:17).
Logo, verifica-se o sentimento de posse e propriedade que a sociedade da época tinha em relação à mulher, a qual, verdadeiramente, era reconhecida como um objeto.
VI - Nas Filipinas
As Ordenações Filipinas prescreviam: “Todo homem, de qualquer estado e condição que seja, quer forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja escrava, morra por ello”. (MESTIERE apud PRADO, 2001, p.193).
As Ordenações Filipinas previam no Livro V, Título XXIII, o estupro voluntário de mulher virgem que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela e, na impossibilidade do casamento, o dever de constituir um dote para a vítima. Caso o autor não dispusesse de bens era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão somente a pena de degredo. O estupro violento foi inserido no Título XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida após o crime. (PRADO, 2001, p. 194).
Portanto, há muitas formas de punir aquele que praticara o estupro, dependendo se a mulher era virgem ou não, casada ou não, se o autor possuía bens ou posição social elevada, sendo que a pena dependia do conjunto dessas circunstâncias.
VII - O Estupro nas Legislações Penais Pátria
VII.1. Código Criminal Império (1830)
Desde a Constituição de 1824 sucederam 06 (seis) anos até a elaboração do Código Criminal do Império, que foi sancionado em 16 de dezembro de 1830, por D. Pedro I. Tal regulamentário passou por críticas de doutrinadores, haja vista o ele nível de generalização na redação das transgressões sexuais. Sobre o tema, Prado leciona:
O Código Criminal do Império de 1830 elencou vários delitos sexuais sobre a rubrica genérica estupro. A doutrina da época, todavia, repudiou tal técnica de redação. O legislador definiu o crime de estupro propriamente dito no artigo 222, cominando-lhe pena de prisão de três a doze anos mais a constituição de um dote em favor da ofendida. Se a ofendida fosse prostituta, porém, a pena prevista era de apenas um mês a dois anos de prisão. (PRADO, 2001, p. 194-195).
Fica evidente a grande discriminação considerando a pureza da vítima, a qual tinha a pena mais branda caso fosse uma garota de programa. No mais, há também uma discriminação em relação a vítima, pois apenas as mulheres poderiam ser consideradas vítimas, sendo que para homens não havia punição.
VII.2 Código Penal Republicano (1890)
Editado em 11 de outubro de 1890, o Código Penal Republicano incluía em seus artigos 268 e 269, as penas e a tipicidade para o crime de estupro, respectivamente. Encontrava- se no Título VII (Da Corrupção de Menores, dos Crimes Contra a Segurança da Honra e Honestidade das Famílias e do Ultraje Público ao Pudor):
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena: de prisão celullar por um a seis annos.
§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena: de prisão cellular por seis mezes a dous annos.
§2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. (MESTIERE apud PRADO, 2001).
O Código Penal de 1890, portanto, delimitou que o crime de estupro ocorre apenas em relação a mulher, ou seja, violência ou abuso carnal em face da mulher. Trazendo, portanto, as definições de violência e estupro para os fins desse crime. O legislador, assim, não descreveu apenas elementos e circunstâncias para o crime de estupro, mas foi mais profundo, esclarecendo o que entendia a respeito da violência. Tal atitude limitou a doutrina e a jurisprudência pois ambas geralmente fazem a exegese dos dispositivos.
Sobre isso, Gusmão ensina:
Da forma mais desastrosa, a mais imperfeita, revelando (...) ou um descaso absoluto ou um pasmoso desconhecimento da tecnologia jurídica, sendo levado (...) a fechar as portas de saída do círculo fechado em que encerrou o delito e dando (...) lugar às terríveis dificuldades que seremos forçados a patentear (...). Nosso legislador, que após prefigurar e punir o crime de estupro no art. 268 foi (...) mais além, tendo no art. 269 afastado toda e qualquer veleidade do exegeta para, não só definir, formal e expressamente, o que considerava crime de estupro, como, outrossim, na segunda parte do mesmo art. 269 definiu o que compreendia por violência. (GUSMÃO, 2001, p. 88 e 103).
No mais, o Código Penal Republicano, influenciado pela tendência evolutiva do direito penal, como já havia sido demonstrado com as Ordenações Filipinas, em contraste com o Estatuto Criminal do Império, trouxe penas mais leves que os códigos anteriores, pois culminava uma punição de 01 (um) a 06 (seis) anos.
Muito criticado, houve vários projetos com a finalidade de substituir este Código Penal. Entretanto, ele não foi alterado em sua totalidade, mas foi alterado paulatinamente, tendo sido acrescido muitas leis especiais para complementá-lo. Este foi um dos principais motivos para a criação da Consolidação das Leis Penais. Sendo assim, este foi o motivo determinante para a criação da Consolidação das Leis Penais de 1932, de acordo com Dotti:
A natural profusão de leis durante o período republicano e as tendências muito vivas no sentido de se rever o CP de 1890 levaram o Governo a promover uma consolidação das leis existentes. Havia dificuldades não somente de aplicação das leis extravagantes, como também de seu próprio conhecimento. Na Exposição de Motivos do Decreto n. 22.213, de 14.12.1932, o Chefe do Governo Provisório admitia o malogro das várias tentativas de reforma do Código Penal brasileiro “que ora se empreende e ainda tardará em ser convertida em lei, não obstante a dedicação e competência da respectiva Subcomissão Legislativa”. O trabalho de consolidação foi realizado pelo Desembargador Vicente Piragibe e continha 410 artigos. Nos termos do decreto de promulgação, o diploma aprovado não revogava dispositivo da lei em vigor no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos (art. 1º, parágrafo único). (DOTTI, 2011, p. 196).
No que toca ao crime de estupro não houve qualquer alteração entre os dispositivos do Código Penal de 1980 e 1932, até a numeração do artigo foi mantida, sendo que a diferença sutil foi algumas atualizações ortográficas realizadas na Consolidação. Veja-se:
Da violencia carnal.
(...) Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena – de prisão cellular por um a seis annos.
§ 1.º Si a estuprada fôr mulher publica ou prostituta:
Pena – de prisão cellular por seis mezes a dois annos.
§ 2.º Si o crime fôr praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Por violencia entendese não só oemprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o c hloroformio, o ether, e, em geral, os anesthesicos e narcóticos. (PIERANGELI, 1980, p. 373).
Assim, a violência era entendida não apenas como o emprego de força psicológica, como também aqueles privem a mulher de suas faculdades psicológicas normais, como por exemplo o ether, narcóticos e quaisquer outros medicamentos similares.
VII.3 Código Penal (1940)
Com a chegada do Código Penal de 1940, o estupro foi definido no art. 213, situando-se no Título VI (Dos crimes contra os costumes), Capítulo (Dos crimes contra a liberdade sexual); em seu artigo 224, identificava o crime de estupro de vulnerável, arguindo uma violência presumida quanto se era praticado o ato sexual (conjunção carnal) com determinados sujeitos passivos que se enquadrariam a estes tidos vulneráveis:
O Código contemplou o estupro no Título VI (Dos Crimes Contra os Costumes), Cap. I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), art. 213. Afastando-se prudentemente do direito anterior, o legislador enunciou o tipo de delito de estupro de maneira simples e com maior precisão (...). Dos casos de violência presumida bem como das formas qualificadas e das causas especiais de pena, tratou o capítulo geral. Sendo essas regras gerais aplicáveis às espécies dos arts. 213 e 222, foi de boa técnica inserir-se no final um cap. VI com as disposições comuns (...). (MESTIERE apud SILVA, 2005).
A evolução dos Códigos Penais trouxe uma melhor definição jurídica quanto ao tema, de forma a melhorar a capitulação e o enquadramentos dos fatos ao tipo penal, em síntese, há um melhoramento técnico por parte dos legisladores.
Nélson Hungria, o qual a autoria do Código Penal é, normalmente, atribuída, relata que o novo projeto utilizou de alguns temas específicos dos códigos penais suíço, polonês e dinamarquês, além daquele projeto de Vírgílio de Sá que foi ofertado anteriormente, em 1927 (HOFFBAUER, 1959, p. 149).
Em 04 de novembro de 1940 foi entregue esse projeto a comissão revisora e, por incrível pareça, foi sancionado logo após, por volta de três dias, o que originou no Decreto-Lei nº 2848. Contudo, cumpre ressaltar que apenas entrou em vigência em 1º de janeiro de 1942.
No que toca ao delito de estupro, este ficou inserido, conforme já explicitado, no Título VI, Capítulo I, com a redação original que descrevia “art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: pena – reclusão, de três a oito anos”.
Passados alguns anos, foi elaborado um novo Código Penal, também pelo mesmo autor, Nélson Hungria. O texto da lei continuou inalterado, isto é, a mesma previsão de pena e tempo aplicável. Todavia, este código não entrou em vigência no Brasil, pois teve sua revogação definitiva pela Lei 6.578/78, a qual manteve a vigência do Código de 1940.
VII.4 Da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e Adolescente
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, a proteção da criança e adolescente fica em evidência, sendo que diversos direitos foram criados, sendo, posteriormente, legislado o Estatuto da Criança e Adolescente, pela Lei nº nº 8.069/90, o qual traz o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente.
A própria Carta Constitucional de 1988 destinou um parágrafo a proteção das crianças e adolescentes, pois serem sujeitos com características próprias em relação ao desenvolvimento natural. Observa-se em seu artigo 227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Diante disso, o referido diploma legal determinou que as políticas públicas nessa área seriam realizadas em uma ação conjunta com a família, a sociedade e o Estado, objetivando dar uma especial atenção à criança e ao adolescente.
No mais, o mesmo artigo, em seu parágrafo 4º, faz uma ponderação de estrema importância: “§ 4º. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente” (BRASIL, 1988). Assim, o núcleo de proteção que o direito brasileiro confere às crianças e adolescentes, tem como base o princípio da proteção integral, que foi descrito na atual Carta Constitucional e regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Em relação a balizas que motivam a exploram sexual em face de crianças e adolescentes no pais, importante ressaltar a crítica realizada pelo doutrinador Tomé:
A despeito da norma constitucional, um dos obstáculos ao combate à exploração sexual infanto-juvenil e suas variadas dimensões é a falta de dispositivos legais específicos na legislação infraconstitucional, que vislumbrem todas as suas nuances. De um lado temos o Código Penal, datado de 1940; de outro, temos a Lei nº 8.069 de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Porém, nenhum deles é capaz de suprir com absoluta eficácia as complexidades inerentes a esta modalidade criminosa. No que se refere ao Código Penal, é possível constatar que o mesmo se encontra defasado da realidade há mais de seis décadas. Muitas alterações foram feitas e muitas propostas estão sendo submetidas ao trâmite legal, porém, sua base filosófica continua a mesma de mais de sessenta anos atrás, o que enseja uma série de discussões para a sua atualização. (TOMÉ, 2015).
Não obstante essa crítica, atualmente o ordenamento jurídico brasileiro possui uma verdadeira realidade de políticas públicas voltadas a proteção das crianças e adolescentes, principalmente em relação a preservação da dignidade sexual.
Faz-se necessário esclarecer que grande parte dos abusos sexuais com vítimas vulneráveis, menores de 14 (quatorze) anos, ocorrem no âmbito familiar, e, por incrível que pareça, com a própria anuência daqueles que deveria ser os representantes legais da criança. Assim, a conduta criminosa em muitos dos casos não chega até o conhecimento das autoridades policiais. Diante disso, é mais seguro para a vítima que o agressor veja o Estado como seu acusador. As vítimas de abuso sexual infantil são cercadas por vários sentimentos, como a culpa, vergonha, dúvida, incertezas e medo, e, devido isso, muitas não desabafam sobre o que vivem, o que faz tal fato se tornar um peso muito grande.
A política estava influenciada pela nova República, com valores democráticos e de cidadania bem na moda. Diante disso, desse movimento de defesa das crianças e adolescentes, principalmente por algumas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Silva ensina que:
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi institucionalizado no movimento dialético entre a conjuntura nacional e a internacional, que caminhava em direção ao neoliberalismo. Sendo assim, sua elaboração e promulgação foram frutos de um movimento de reabertura política, no qual o Estado, as instituições sociais e a sociedade não tinham experiência no trato com a democracia, nem o Brasil tinha estabilidade político-democrática, já que acabava de sair de duas décadas de regime militar. Também temos que considerar, por ocasião da sua aprovação, o Brasil já experimentava a implementação do neoliberalismo promovido pelo governo Collor de Mello, que assinou essa lei não apenas por convicção política, mas também por questões internacionais e nacionais, já que seu governo estava desacreditado. (SILVA, 2005, p. 37).
Assim, o Código dos Menores atualiza os conceitos de proteção a criança e adolescente, de maneira a propiciar uma melhor aplicação dos direitos, o que ajudou muito na progressão das políticas sociais em benefício dos jovens.
VII.5 Lei 12.015/2009 (Alteração do Código Penal)
A partir da emissão, em 07 de agosto de 2009, da lei 12.015/09, houve uma revolução no que tange o crime de estupro, não especificamente na questão da pena, mesmo que mais detalhado quanto ao sujeito ativo, mas em relação ao crime em si. Houve a junção de dois tipos penais em uma só figura denominada estupro, deixando de existir o artigo 214 (atentado violento ao pudor) do Código Penal. Desta modificação adveio uma abertura histórica, uma vez que até a publicação desta lei, era entendido que apenas a mulher poderia ser vítima, porém, após a alteração, pode ser qualquer pessoa.
Um dos principais pontos a se destacar está o alcance da Lei 12.015/09 para a implantação do crime de estupro de vulnerável no rol dos crimes hediondos, seja na forma simples ou qualificada (Art. 217-A e §§ 1°,2°,3° e 4°, do Código Penal), alterando o inciso VI da Lei 8.072/90, onde o “atentado violento ao pudor” cedeu lugar a essa inovação.
Em relação a ação penal, os crimes sexuais passaram a depender da representação da vítima, de maneira a elidir a aplicação da súmula 608 do STF. Contudo, se envolver menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, a ação penal será pública incondicionada.
A propósito, muito foi debatido sobre a presunção de violência em relação ao artigo. 217-A do Código Penal, pois houve no passado muita oscilação jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo que atualmente está estabilizada.
Diante disso, a presunção de violência hoje é absoluta especialmente a atos sexuais cuja a lei penal protege, ou seja, mesmo diante do consentimento da vítima, são incriminados, o que causa muita discussão entre os doutrinadores.
Os Tribunais Superiores, na década de 80, iniciaram uma indagação no que toca a presunção de violência descrita no art. 244, alínea A, do Código Penal, sendo que passaram a compreendê-la como relativa, alegando que houve muita alteração na sociedade nos últimos anos e os menores de 14 aos já não necessitam dessa proteção disposta neste artigo. Contudo, como veremos no decorrer do trabalho, tal posição foi superada.
Conclusão
Conclui-se, portanto, a necessidade do estudo detalhado do histórico dos crimes sexuais, principalmente estupro, o qual é capaz de gerar repulsa em qualquer ser humano. A mudança da sociedade não pode permitir que esse delito seja relativizado, principalmente em face dos menores.