Resumo: O termo “posse” advém do latim possessio. Trata-se de um instituto estudado na esfera do direito privado, reputado como direitos reais, ou ainda direito das coisas. De bibliografia ampla e de origem vaga e imprecisa, referido instituto está associado diretamente à propriedade. Objetiva o presente artigo, destacar noções gerais sobre posse, discorrendo sobre sua origem histórica, teorias in(aplicáveis) pelo ordenamento jurídico vigente e sua classificação em diversos aspectos, haja vista não se tratar per si de um direito real.
Palavras-chave: Posse, Aplicabilidade, Direito Civil, Teorias, Classificação.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A origem da terminologia “posse” é assunto de divergência no âmbito jurídico. Há doutrinadores que dizem ter o seu desenvolvimento processado em Roma. Evidente que desde a antiguidade a situação originada pela posse era de defesa da paz social. Em suma, se alguém pela autotutela utilizando-se de violência apodera de coisa em poder de outrem, tira a paz daquele. Diante desse cenário, surge o Estado exercendo de forma coerciva o papel de combate (manu militari) a fim de restituir a coisa à situação anterior. (GONÇALVES, 2018, p.47).
Fato é que a origem da posse é matéria bastante versada nos dias atuais, eis que inexistente consenso doutrinário acerca do surgimento do termo posse. Entretanto, o instituto possui diversas teorias que buscam elucidar o seu conceito, podendo ser divididas em teoria subjetiva e teoria objetiva.
Nesse contexto, destacam-se as teorias de Friederich Karl Von Savigny e Rudolf Von Ihering. Ressalte-se que embora essas tenham sido e são bastante difundidas, outras teorias também fizeram parte desse cenário, entretanto, com pouca repercussão (teorias intermediárias ou ecléticas). Ademais, nova teoria surgiu, dando ênfase ao caráter econômico e a função social da posse, denominada de teoria sociológica. Importa-nos nesse contexto tratar acerca das teorias de Savigny e de Ihering, sendo a de Ihering apadrinhada pelo Código Civil/2002.
1.1. CONCEPÇÃO SUBJETIVA DE SAVIGNY
Segundo Friederich Karl Von Savigny (1779-1861), a posse caracteriza-se pela cumulação dos elementos corpus (elemento objetivo consistente na retenção física da coisa) e o animus domini (vontade de ter para si e defender a coisa contra a intervenção de outrem). Frise-se que a presença concomitante dos dois elementos é imprescindível, inexistindo posse na ausência do corpus e tratando de mera detenção se não presente o animus.
Conforme Flávio Tartuce2, para melhor delimitar e visualizar o conceito de posse formulado por Savigny, poder-se-ia utilizar-se da fórmula elaborada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direitos reais,2006,p.30), abaixo discriminada:
POSSE (TEORIA SUBJETIVISTA) = CORPUS + ANIMUS DOMINI
Surge a partir dessa teoria a distinção entre posse e detenção, a ser tratada posteriormente, porquanto a utilização do bem sem o animus domini não gera posse, apenas uma mera detenção da coisa.
Patente a evolução do conceito de corpus e animus, frente à teoria subjetiva. Nesse sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves (2018,p.51), vejamos:
(...) tanto o conceito do corpus e do animus sofreram mutações na própria teoria subjetiva. O primeiro, inicialmente considerado simples contato físico com a coisa (é por exemplo, a situação daquele que mora na casa ou conduz o seu automóvel), posteriormente passou a consistir na mera possibilidade de exercer seu contato, tendo sempre à sua disposição. Assim, não o perde o dono do veículo que entrou no cinema e deixou no estacionamento. Também a noção de animus evoluiu para abranger não apenas o domínio, senão também os direitos reais, sustentando-se ainda a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas. (...)
1.2. CONCEPÇÃO OBJETIVA DE IHERING
A contrario sensu de Savigny, Rudolf Von Ihering (1818-1892) criou a teoria objetiva a respeito da posse. Ihering entende que o elemento animus já esta incluído no corpus, pelo que posse não é a soma/cumulação dos elementos.
Para ele, a existência do elemento corpus resta para caracterização da posse. Referido elemento, nesse contexto será o comportamento como dono em razão do valor econômico do bem. Se existe a retenção física do bem, subtende-se que exista vontade.
Utilizando-se da fórmula de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (Direitos Reais, 2006, p.32) para uma melhor compreensão da alegada teoria de Ihering, Flávio Tartuce (2009,p.49), reproduz:
POSSE (TEORIA OBJETIVISTA) = CORPUS
Verifica ter sido essa teoria perfilhada pelo Código Civil de 2002, notadamente em seu art.1196.
2. A POSSE NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
Inicialmente, tem-se que a posse está diretamente vinculada à propriedade. Tendo a propriedade uma função social, consoante preconiza o art. 5°, XXIII da CFRB/88, encontra-se implícita a função social da posse quando analisados os arts.1238, parágrafo único, e o 1242, parágrafo único, ambos do CC/2002. In verbis:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
Ante o exposto, verifica-se que a função social da posse está subjacente a desapropriação judicial por posse-trabalho. Entretanto, é importante salientar que embora seja a posse exteriorização da propriedade, o que também comprova a sua função social, estas em nada se confundem, eis que determinada pessoa pode ter a posse do bem sem, no entanto exercer o direito de proprietário (domínio pleno da coisa). (TARTUCE, 2009, p.51).
Nesse diapasão, há doutrinadores como Flávio Tartuce que entendem que o Código Civil não adotou a tese fixada por Ihering em seu sentido íntegro, mas sim a posse – social defendida por Raymon Saleilles.
Todavia, não obstante a diferentes entendimentos, é notável que o Código Civil Brasileiro de 2002, entendeu por bem em adotar de forma indireta a teoria outrora fixada por Ihering, passando a prever em seu art. 1916:“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
A partir da leitura do dispositivo supramencionado, resta vislumbrar a distinção entre posse e detenção. É possuidor todo aquele que de certa forma se comporta como proprietário, se tratando de detentor àquele que conserva a posse em nome de outrem e em cumprimento à determinação ou instrução deste. Seria por exemplo, o caso da locação, onde o locatário apenas detém vontade de possuir para outrem, ou em nome de outrem, no caso o locador.
Nesse sentido é o que dispõe o art. 1198 do CC/02, senão vejamos:
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Assim, em que pese a posse ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à do dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele. O possuidor exerce o poder de fato, em razão de interesse próprio, e o detentor, no interesse de outrem. (GONÇALVES, 2018, p.63).
Sobreleva destacar que os atos de mera permissão e tolerância não induzem posse, não autorizando a sua aquisição atos violentos e clandestinos, senão após de cessados (inteligência do art.1208 do CC/02).
Superado esse ponto acerca da teoria adotada pelo ordenamento jurídico vigente, bem como a distinção entre posse e detenção, surge a indagação no tocante a posse como um fato ou como um direito. Estando a posse relacionada com o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa, nos termos do art. 1.198. do Código Civil, o entendimento de que a posse é um direito é o que acaba prevalecendo na doutrina.
A controvérsia surge quando discutida a natureza jurídica da posse, levando por consideração que os direitos reais, previstos no art.1225 do CC/02 possuem status de “numerus clausus”, estando ali descritos em um rol taxativo. Assim, insurge vários autores em tratar o instituto possessório como um direito de natureza especial e, portanto, sui generis. Nesse sentido, comunga Flávio Tartuce (2009, p.49) ao exemplificar que a posse constitui um direito com natureza jurídica especial.
3. CLASSIFICAÇÕES FUNDAMENTAIS DA POSSE
Certo que a posse admite profusas classificações, o que permite uma melhor compreensão do instituto e de seus efeitos jurídicos. A seguir verifica-se algumas de suas classificações:
3.1. Posse direta e indireta
A posse direta, também denominada de imediata ou subordinada é aquela exercida sobre a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Noutro sentido, indireta é a posse exercida pelo proprietário (titular do direito real) que cede a posse para que outrem a exerça. A título de exemplo poder-se-ia citar o locador (que exerce a posse direta sobre o bem) e o locatário ( proprietário e possuidor indireto da coisa).
Dispõe o art. 1.197. do CC/02 que a “posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.
Pelo exposto, verifica-se que tanto os possuidores diretos como os indiretos podem exercer seu direito de defesa um contra o outro, bem como em face de terceiros, invocando para tanto a proteção possessória.
3.2. Posse exclusiva, composse e posses paralelas
A posse exclusiva é aquela pertencente a uma única pessoa, dito possuidor, podendo ser plena ou não. Será plena quando o possuidor exerce de fato os poderes inerentes à propriedade como se sua fosse a coisa (GONÇALVES, 2018, p.89). Outrossim, reza o art. 1.199. do Código Civil:
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
Assim, a posse em sua classificação como composse é aquela em duas ou mais pessoas exercem de forma simultânea o instituto possessório sobre o mesmo bem.
As posses paralelas se evidenciam quando há uma ocorrência de sobreposição de posses, como no caso da posse direta e indireta (existe mais de uma posse sobre o mesmo bem).
3.3. Posse justa e injusta
Disciplina o art. 1.200. do Código Civil que a posse justa é aquela isenta de violência, clandestinidade e precariedade. Injusta, portanto, seria a posse adquirida em virtude de ação violenta, clandestina ou precária.
Ressalte-se que a violência é aquela perpetrada contra a pessoa (física ou moral) ou contra o próprio bem. A clandestinidade se relaciona àquele que se mantém às escondidas/ oculto a fim de se apoderar do bem o qual possui interesse em conhecê-lo, estando a precariedade relacionada ao abuso de confiança daquele que recebe a coisa do proprietário com prazo determinado ou não para a restituição e no momento da entrega, se recusa de forma injusta.
Observa-se que em se tratando de posse adquirida com uso de violência ou clandestinidade, esses após cessados poderão transmutar a posse de injusta para justa (in fine do art.1208 do Código Civil), não sendo passível essa aplicação quando a posse for adquirida pelo vício da precariedade.
3.4. Posse de boa-fé e de má-fé
É de boa-fé a posse em que o possuidor desconhece os vícios ou obstáculos que impedem à aquisição da coisa (art. 1201. do CC/02), se é de seu conhecimento a existência de vícios ou obstáculos, a posse é de má-fé.
Frisa-se que referida classificação reporta-se à analise subjetiva do conhecimento ou não de vícios, sendo que a presença ou ausência destes reporta-se ao critério objetivo de posse justa ou injusta, classificação anteriormente exposta.
Destarte, nos termos do art. 1202. do Código Civil é possível a transmudação da posse de boa-fé em posse de má-fé, o qual dispõe:
Art. 1202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
No tocante ao direito de retenção tem-se que ao possuidor de boa-fé é assegurado os frutos colhidos, fazendo jus à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção, podendo levantar as voluptuárias que não lhe for indenizável (GONÇALVES, 2018, p. 99). Sob outra perspectiva, consoante preconiza o art.1,220 do CC que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, não fazendo jus ao direito de retenção, nem o de levantar as voluptuárias.
3.5. Posse nova e posse velha
A posse nova é aquela em que é intentada ação possessória dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbação ou esbulho, sendo a ação possessória ajuizada após esse prazo (mais de ano e dia), considera-se posse velha.
Referida classificação possibilita a concessão de medida liminar initio litis ao possuidor que ajuizar a ação no prazo de um ano e um dia (procedimento especial). Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves3, passado esse prazo o procedimento será ordinário, não perdendo, conquanto, o caráter possessório.
Verifica-se que a única distinção dessa classificação se relaciona à concessão da tutela antecipada no início da lide em se tratando de posse nova e ao rito a ser seguido, uma vez que superado um ano e dia será cabível ação de caráter possessório pelo rito do procedimento comum. (art.558 CPC/2015).
Insta salientar que não resta ausente em seu caráter absoluto da impossibilidade de concessão de medida liminar quando a posse for velha, eis que nos procedimentos regrados pelo rito comum existe a possibilidade da concessão da medida se presente os requisitos elencados no art.3004 do CPC/15 e se não houver irreversibilidade da medida. Nesses termos, é o entendimento doutrinário de Humberto Theodoro Júnior (2016, p.118):
“Não se pense que a liminar satisfativa seja exclusiva das possessórias de força nova. Também nas de força velha é possível a tutela de urgência. A diferença é que, nas turbações e esbulhos praticados a menos de ano e dia, a liminar é ato processual automático, parte integrante do procedimento especial respectivo (NCPC, art. 562). Quando, porém, o atentado à posse for antigo, a liminar só terá cabimento se presentes os requisitos da tutela de urgência satisfativa (NCPC, art. 300).”
Na mesma linha colaciono a recente jurisprudência da E. Corte Mineira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO POSSESSÓRIA DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR - LIMINAR -REQUISITOS DO ART. 558. C/C 560 DO CPC - MAIS DE UM ANO E UM DIA - POSSE VELHA - CONVERSÃO DO RITO - APLICABILIDADE DO RITO ORDINÁRIO - REQUISITOS DO ART. 300. CPC - PEDIDO DE DEMOLIÇÃO - RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA - DECISÃO MANTIDA. Constatando-se nos autos que entre a prática do esbulho e a distribuição da Ação de Reintegração de Posse decorreu prazo superior a um ano e um dia previsto no art. 558. e seguintes do CPC, tem-se que a ação deve ser processada pelo rito ordinário, de modo que a concessão da liminar depende da presença dos requisitos constantes do art. 300. do citado diploma legal. Assim, para a concessão da tutela antecipada, cumpre à parte que a requerer demonstrar, de forma inequívoca, a probabilidade do direito e o perigo de dano. Necessário também que haja reversibilidade da tutela provisória, eis que satisfativa. Verificando-se a irreversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória, impõe-se o indeferimento da tutela de urgência pleiteada, mormente quando a questão posta em juízo demanda maior dilação probatória.
(Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.19.121161-4/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/11/2019, publicação da súmula em 05/11/2019). (destaquei)
Nestes termos, a medida liminar inaudita altera pars, poderá de certa forma ser alcançada tanto na modalidade de posse velha quanto na posse nova, observando que neste caso ela será concedida de forma automática enquanto no outro deverá haver a presença do fumus boni iuris pautado na verossimilhança das alegações e do periculum in mora quando evidenciado que a não concessão da medida em análise perfunctória dos fatos poderá causar danos irreparáveis a parte. Ademais, tem que estar ausente a irreversibilidade dos efeitos da medida.
3.6. Posse natural e posse civil ou jurídica
Posse natural é aquela adquirida através do domínio de fato sobre o bem, enquanto a posse civil ou jurídica se adquire através de lei, sem necessariamente a apreensão do bem. É transmitida ou adquirida pelo título.
3.7. Posse “ad interdicta” ou posse “ad usucapionem”
Ad interdicta é a posse que pode ser defendida por seus interditos quando evidenciada probabilidade certa de ameaça, efetiva turbação ou esbulho. Note-se que a ocorrência de possível ameaça deve ser visível. Por sua vez, a posse ad usucapionem (dita, para usucapir) é aquela que se prolonga por determinado prazo de tempo previsto em lei, sendo capaz de gerar o direito de propriedade através do usucapião.
3.8.Posse “pro diviso” e posse “pro indiviso”
Pro diviso é a posse na qual os compossuidores possuem partes iguais, estabelecendo uma divisão de fato. Verifica-se que não há divisão de direito, uma vez que cada possuidor poderá exercer contra o outro o interdito possessório. Por outro lado, pro indiviso é a classificação dada a posse quando todos exercerem sobre a posse o mesmo exercício de fato, não havendo divisão de fato e direito.
4. MODALIDADES DE AQUISIÇÃO OU PERDA DA POSSE
A priori, a despeito da aquisição da posse, prevê o art.1204 do Código Civil:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Outrossim, preceitua o art.1205 do mesmo diploma legal acerca dos legitimados à aquisição da posse.
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
Pelo exposto, verifica-se que há forma de aquisição da posse denominada originária e derivada. Originária quando há um contato direito entre a pessoa e a coisa e derivada quando há uma transmissão da posse por terceiro. Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2007,p.67) reputa conveniente resumir a distinção de Silvio Rodrigues5 acerca desses institutos:
“Se sua aquisição for originária, a posse, sendo nova apresenta-se com vícios que maculavam em mãos do antecessor. Por outro lado, se sua aquisição se der por meio derivado, o adquirente vai recebê-la com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do transmitente (CC, arts.1203 e 1206).”
Suplantada essas considerações acerca da aquisição da posse, tem-se que o legislador se incumbiu de prever na legislação as hipóteses de transmissão da posse, vejamos:
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Corrobora-se pelo exposto que a posse também pode ser adquirida através de sucessão causa mortis e inter vivos. Os herdeiros receberão através da herança a posse nas mesmas qualidades do possuidor. Ressalte-se que conforme expõe Carlos Roberto Gonçalves6, o direito romano não admitia a transmissão da posse por ato causa mortis, tendo em vista que o corpus era caracterizado pela retenção física do bem. Entretanto, a legislação atual passou aceitá-la com respaldo ao princípio saisine, o qual estabelece que os herdeiros entrem na posse da herança no momento do falecimento do de cujus.
Nessas circunstâncias, o sucessor universal somente não sucederá o direito de possessão do autor da herança, se renunciar a própria aquisição.
No tocante a perda da posse, dispõe o art.1223 do Código Civil que a posse será perdida quando cessar, ainda que sem vontade do possuidor o poder sobre o bem. Assim explanando, perderá a posse:
4.1) Pelo abandono: Ocorre com a renúncia à posse por parte do possuidor, o qual manifesta a intenção de abandonar o que lhe pertence, serviria de exemplo alguém que no intuito de se livrar da coisa, lance-a na rua de modo que não seja possível recuperá-la.
4.2) Pela tradição: É o ato de entrega da coisa com a intenção de efetuar a tradição, podendo ser de forma real (entrega efetiva e material da coisa), simbólica (entrega de objeto que representa a transferência da coisa) ou ficta (tradição por presunção).
4.3) Pela perda propriamente dita da coisa: Quando há a perda da coisa por acontecimento involuntário e contra a vontade do possuidor. Ressalte-se que aquele que encontra objeto perdido possui o dever de devolver ou entregar à autoridade competente (art.1233 do CC/02), sob pena de responsabilização por apropriação de coisa achada, delito tipificado no art.169 do Código Penal.
4.4) Pela destruição da coisa: Em perecendo o objeto, extingue-se o direito. A inexistência da coisa torna-se impossível o exercício de posse.
4.5) Pela colocação da coisa fora do comércio/ inalienabilidade: Em se tratando desse instituto a coisa se torna inaproveitável ou em outras palavras inalienável, restando ausente de interesse pelo possuidor.
4.6) Pela posse de outrem: Trata-se da posse obtida por terceiro, sem a vontade do possuidor, através de esbulho.
Consigne-se que são efeitos da posse a proteção possessória, indenização das benfeitorias, percepção dos frutos, direito de retenção e a responsabilidade pelas perda e deterioração (art.210 e ss). Ademais para a proteção da posse o possuidor poderá se valer de várias modalidades de ações possessórias, tais como a manutenção na posse; reintegração na posse; interdito proibitório; imissão na posse; embargos de terceiro e nunciação de obra nova.