5.Campo das Nulidades.
Tradicionalmente, costuma-se dizer que as questões que surgem no processo pertencem a uma, duas ou três ordens, aceitando-se a idéia de Liebman. Dessa forma costuma-se dizer que no processo civil existem questões de: 1)condições da ação; 2)pressupostos processuais; e, 3)mérito.
A idéia que se tem inicialmente é que, qualquer controvérsia processual enquadra-se num desses três campos, isto é, qualquer discussão que se possa estabelecer dentro do processo ou é relativa ao mérito, ou às condições da ação, ou é relativa aos pressupostos processuais. E é nesse instante que surge a pergunta: "entre essas três ordens, onde se colocariam as nulidades processuais ?"
Poder-se-ia responder apontando para os pressupostos processuais. Mas aonde?
Para responder a esta indagação, deve-se voltar para a classificação desses pressupostos. Seja a de existência e validade, seja a que divide tais pressupostos em objetivos(extrínsecos e intrínsecos) e subjetivos.
Pressupostos processuais objetivos intrínsecos são aqueles que dizem respeito à regularidade formal do procedimento, isto é, se, por exemplo, o réu foi citado na forma prevista pelo CPC; se foi dado oportunidade de oferecer contestação; se foi observado o prazo necessário para realização da audiência(no caso do rito sumário), etc,.
A conseqüência maior à que a falta de um pressuposto processual conduz, é de o mérito não poder ser julgado, isto é, a falta de tal pressuposto constitui impedimento típico a se proferir uma sentença de mérito. Isto significa que a presença de uma nulidade não corrigida, não regularmente sanada é uma razão obstativa ao julgamento do mérito.
Analisando-se o a nulidade como pressuposto processual objetivo intrínseco, pode-se perceber porque muitos processualistas dizem que o processo amadurece. Amadurece no sentido em que vão sendo implementados os requisitos mínimos para que ao fim seja possível julgar o mérito do processo, e esse procedimento deve ser são(sem vícios), portanto válido.
6.Nulidades.
6.1.Teoria das Nulidades dos Atos Processuais.
Como já foi dito, os atos processuais, assim como os demais atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos ou ineficazes. E no campo direito processual civil, estes vícios em geral são decorrentes da inobservância da forma pela qual o ato devia ter sido regularmente realizado. Observe-se que o conceito de forma aqui empregado deve corresponder ao modo pelo qual a substância exprime e adquire existência, compreendendo não só os seus requisitos externos, como também a noção de tempo e lugar, que também não deixam de ser modo por meio dos quais os atos ganham existência no mundo jurídico.
Assim, a teoria das nulidades dos atos processuais tem de ser construída segundos os princípios dotados por um dado ordenamento jurídico para a disciplina das formas dos atos processuais. Bem diferente da doutrina em parte dominante no Brasil sobre o campo do direito privado material, os princípios que informam as nulidades no direito processual predominam pelas idéias de finalidade e instrumentalidade das formas, sendo assim nem sempre os defeitos dos atos processuais resultarão em nulidades, assunto que será tratado em momento oportuno.
A tentativa mais eficaz de construção de uma moderna teoria das nulidades, capaz de superar a doutrina clássica a respeito desse assunto e de dar explicações convincentes a muitas hipóteses não amparadas de soluções pelos clássicos, encontra-se em Eugene Gaudemet. Do ponto de vista do eminente jurista, dever-se-ia abandonar a concepção de nulidade tal como uma qualidade ou carência do ato jurídico, para tê-la simplesmente como sanção contra a violação de uma determinada norma legal, cuja conseqüência seria a faculdade que a lei outorga a alguém de impugnar o ato praticado em contravenção à norma. Dessa forma o critério para classificar-se as nulidades não estaria no ato defeituoso, e sim, na natureza da norma e no interesse nela protegido. Seria o critério objetivo para a teoria das nulidades.
Segundo a concepção moderna de nulidade que vem se formando a partir das idéias acima expostas, sempre que o ato jurídico, qualquer que seja a gravidade de seu defeito, haja feito nascer alguma aparência, ou produzido alguma conseqüência no mundo social, deve ser desconstituido por sentença judicial, mesmo que se considere nulo de pleno direito.
A principal contribuição dessa teoria foi maneira como a ciência jurídica passou a tratar os atos jurídicos em geral no campo do direito privado. Nessa nova perspectiva, passou-se a considerar as nulidades segundo a natureza jurídica das normas porventura violadas pelo ato jurídico, ao invés de manter os olhos fixos em suas possíveis deficiências.
Nesse contexto, a conclusão a que chegou tal doutrina - e que já foi exposta por nós anteriormente, mas vale relembrar - é de que, se a norma ofendida pelo ato viciado tutelava um interesse meramente privado, está se tratando de nulidade relativa; e, do contrário, se tal norma visa a proteção de interesse público, seria caso de nulidade absoluta, argüida por qualquer interessado. Desse modo, tem relevância a natureza do interesse protegido pela norma legal desatendida pelo ato viciado.
6.2.Existência, validade e eficácia do ato jurídico processual.
No tocante à existência do ato processual, é conveniente asseverar que importa mais o seu conceito negativo, isto é, a inexistência.
O conceito de inexistência de ato jurídico em vigor no direito material, tem vez também no campo do direito processual civil. Cabe observar que é muito difícil admitir, devido ao caráter preponderantemente instrumental da teoria das nulidades, a categoria de atos inexistentes em processo civil. Mas o próprio CPC refere-se a uma hipótese de ato processual inexistente, em seu art. 37, § único, ao prescrever que os atos praticados advogados sem instrumento de mandato, deverão ser ratificados pela oportuna exibição do instrumento, sob pena de serem havidos por inexistentes.
Analisando-se a fundo a questão, verifica-se que na verdade não se trata de ato processual viciado, mas sim de um momento anterior a averiguação de qualquer vício, uma vez que somente pode ser eventualmente caracterizado como defeituoso um ato que efetivamente tenha existência no plano jurídico.
A rigor, como bem assevera Ovídio A. Baptista da Silva, nem se poderia incluir ato inexistente dentre os atos processuais, desde que, inexistência corresponderia a um não-ato e não a um ato processual viciado, razão pela qual não integra o regime de invalidades processuais.
São atos levados à categoria de ineficácia absoluta; o fato existe, porém o ato materializado não existe, não se cogitando da possibilidade de aproveitamento do ato. Eventual necessidade de manifestação judicial não irá além da declaração, não havendo limite temporal para o reconhecimento da inexistência do ato.
Como exemplos para melhor aludir ao que foi dito, ainda que esdrúxulos, poderíamos citar:
1) juiz aposentado sentenciando - a sentença é inexistente, pois que já não mais dispõe tal magistrado de jurisdição, no mesmo sentido quando do juiz em gozo de férias;
2) bem como a sentença não assinada, ou aquela desprovida de algum dos requisitos do art. 458 do CPC, tais como relatório, fundamentação e dispositivo.
No que concerne à validade, mister se faz aduzir que tal exame está restrito aos atos efetivamente existentes, devendo ter sido superada aquela análise acerca da existência, sob a ótica negativa, consoante o acima mencionado.
Em verdade, para estar eivado de validade o ato jurídico processual deve estar dotado de certos requisitos, auferidos especificamente, atendidas as peculiaridades inerentes a cada ato.
A citação editalícia, por exemplo, para que se repute válida, deve preencher os requisitos estabelecidos no art. 232 e seguintes do CPC. Desprovido de algum dos requisitos os ato estará maculado pela invalidade, não estando apto a adentrar na fase posterior, a qual refere-se à produção de efeitos, haja vista que o destino natural do ato válido é a referida produção de efeitos.
É no plano da validade que se opera a aplicação da teoria das nulidades.
A eficácia do ato jurídico processual refere-se a aptidão à produção de efeitos que todo ato potencialmente dispõe. A concreta eficacização decorre da superação satisfatória dos planos anteriores e do preenchimento de determinadas condições geradoras de tal aptidão, v.g., a publicação da citação por edital, devendo ser juntada aos autos cópia comprovando a respectiva publicação. Antes dessa providência a citação é perfeitamente válida, não estando, no entanto apta a produzir efeitos.
Da mesma forma, a sentença já prolatada, mas "estacionada" no escaminho do juiz. Ela não produz efeitos, mas está lá, latente, potencialmente pronta para produzir efeitos, bastando para tanto, que o magistrado ordene a sua publicação.
6.3.Nulidade Absoluta, Nulidade Relativa e Anulabilidade.
Primeiramente cabe salientar que, trata-se o ato nulo de um ato que existe fática e jurídicamente, estando no entanto viciado na sua formação, em conseqüência do não atendimento dos requisitos estipulados pela lei processual para a respectiva prática.
Não se identifica diretamente com o vício do ato a nulidade, mas é o estado conseqüente à decretação judicial, haja vista que não há invalidade processual sem pronunciamento judicial.
Como já foi apontado, segundo a teoria adotada por Galeno Lacerda, e amplamente aceita pela doutrina brasileira, os defeitos dos atos jurídicos processuais podem acarretar: a)nulidade absoluta; b)nulidade relativa e; c)anulabilidade.
6.3.1.Nulidade Absoluta.
Consoante a orientação de Galeno Lacerda In Despacho Saneador, pg. 72, "... o que caracteriza o sistema das nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza da norma violada...".
Em face a tal assertiva, e imperioso que se verifique a norma violada, a fim de descobrir a respectiva natureza, bem como o fim tutelado e o caráter da norma(cogência).
Assim, quando o ato processual ofender norma em que prevaleçam fins ditados pelo interesse público, tratando-se evidentemente de norma cogente, estar-se-á diante de uma nulidade absoluta.
Nesse particular, cabe um breve menção à cogência das normas, sendo cogentes aqueles que dispõem imperativamente impondo ou não impondo ou proibindo determinada conduta, não havendo permissivos à autonomia da vontade.
Essa espécie de nulidade deve ser decretada de ofício pelo juiz, independentemente de provocação da parte interessada, mas qualquer um pode invocá-la sem a necessidade de demonstrar interesse. Trata a nulidade absoluta de vício insanável, que não se sujeita à convalidação ou sanação.
No direito processual brasileiro, alguns casos de nulidade absoluta estão expressamente indicado na lei( são as nulidades ditas "cominadas"), v.g., arts. 84, 214, 485 incs. I a VI e VIII, art. 1.100. No entanto, não são os únicos casos de nulidade absoluta, é preciso caso a caso, verificar se a exigência formal foi instituída no interesse da ordem pública e então, mesmo que não exista cominação expressa, será absoluta a nulidade, v.g., falta de indicação da causa de pedir na petição inicial, ou, a omissão pelo juiz do saneamento do processo.
Para melhor explicitar o assunto, poderíamos citar como alguns exemplos mas específicos:
1) O art. 113 do CPC - incompetência absoluta em razão da matéria, norma que tutela interesse prevalentemente público.
2) Art. 82 do CPC, não intervenção do MP; nesse caso a nulidade se configura pela ausência de intimação, e caso o Ministério Pública, intimado, não compareceu aos autos, de nulidade não se trata. No entanto, é de se citar entendimentos em contrário, tendo em vista tratar-se de nulidade relativa, por estar a norma violada tutelando interesse da parte.
3) O caso de supressão de rito, - embora meio extravagante - suprimir uma etapa da instrução, por exemplo, sentenciar sem possibilitar às partes a utilização de debates, é violação de norma de interesse público, sobretudo em se considerando que o rio é indisponível.
6.3.2Nulidade Relativa.
Aqui a norma válida ainda é dotada de cogência, todavia, tutelando interesse da parte. Isto é, quando é exclusivamente da parte o interesse visado pela determinação legal da forma, então se trata de nulidade relativa, que o juiz não pode decretar de ofício, e portanto, só poderá ser decretada mediante provocação da parte ora prejudicada(art. 251). Ademais, como bem suscita Ada Pellegrini Grinover, a parte tem o ônus de fazer a alegação na primeira oportunidade em que falar nos autos, sob pena de ficar convalescido o ato imperfeito.
Posição contrária, porém, defende Ovídio A. Baptista da Silva e com ela nosso entendimento se conforma; em seu magistério: "...tendo em vista natureza cogente da norma ofendida pelo ato viciado, o juiz deverá ordenar de ofício o saneamento do vício."
Melhor seria se disséssemos assim: pode o juiz conhecer de ofício tais vícios, haja vista tratar-se norma cogente, mas a parte deve alegá-los na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, nos termos do art. 245, caput do CPC. Portanto pode haver preclusão para a parte, mas não para o juiz.
Como corolário lógico desse interesse eminentemente privado, os vícios causadores de nulidade relativa são sanáveis pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, que já foi abordado anteriormente.
Passamos, então, a alguns exemplos:
1) Nulidade da citação, art. 225 do CPC, omissão de advertência acerca da revelia. Norma cogente, de interesse do citado. Nulidade relativa. Nesse caso, o juiz só poderá declará-la de ofício, quando a parte não teve a oportunidade de manifestação. Tendo a parte se manifestado nos autos, mas não argüindo a nulidade, o Estado não pode fazê-lo por ela, por tratar-se interesse privado.
2) Ilegitimidade processual motivada por não representação.
3) Não intervenção do MP na hipótese prevista no art 82, I do CPC(interesse de incapaz). A posição majoritária é de que trata-se de hipótese de nulidade relativa, uma vez que a ausência de intimação ao MP estaria violando uma tutela de interesse de incapaz, e não um interesse público, razão pela qual possível seria a aplicação do aludido princípio da instrumentalidade. Ainda cabe observar que a intimação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição supre a deficiência.
6.3.3.Anulabilidade.
As normas não cogentes ou dispositivas deixam à vontade individual das partes entre optar pela sua incidência ou adotar norma de conteúdo diverso, sem que daí resulte contrariedade ao direito.
Assim, a anulabilidade, nos moldes, da nulidade relativa, refere-se à norma que tutela interesse privado. Não obstante, dela se difere, por tratar-se de norma de caráter dispositivo e não cogente.
No caso de anulabilidade o saneamento se dá por simples inatividade ou omissão do interessado, sendo que é vedado ao juiz decretá-la de ofício. Ou interessado a alega no momento oportuno e pela forma adequada, ou a convalidação se opera. Tal seria o caso da omissão da parte me suscitar oportunamente a exceção processual(arts. 304 e 305 do CPC).
Exemplos elucidativos:
1) Incompetência territorial, arts. 112 e 114 do CPC. Ou o réu excepciona ou prorroga-se a competência( o juiz inicialmente incompetente apenas por inação do réu faz-se competente). Basta não apresentar a exceção para que fique subtendido que o réu manifestou seu poder de disposição.
2) Art. 650 do CPC, bens relativamente penhoráveis. Nesse caso, a constrição efetivada em alguns dos bens elencados nesse dispositivo persistirá em falta de reação do interessado, não cabendo ao juiz declará-la de ofício, em função da respectiva disponibilidade.
6.3.4 Das irregularidades.
Ao lado dessas três categorias de vícios dos atos processuais, cuja ocorrência pode determinar conseqüências relevantes para o desenvolvimento natural da relação processual, costumam os processualistas indicar uma quarta espécie de defeitos dos atos processuais, a que denominam de irregularidade, e cuja existência não tem sequer força de provocar a ineficácia do ato jurídico viciado ou da relação processual.
São vícios de pequena monta, considerados não-essenciais. Não atingem a essência do ato processual. São eles, passíveis de correção ou não de sanação. Não se verifica se o ato é válido ou não, e sim, se a irregularidade pode ou não ser corrigida.
Como exemplos podemos citar:
1)o art. 331, III do CPC, não fixação de pontos controvertidos pelo juiz.
2)mora justificada na prolação de sentença.
3)erro ou omissão do serventuário(escrivão) na numeração das folhas dos autos do processo.