1. Litisconsórcio
1.1.Definição
Litisconsórcio é a pluralidade de partes litigando no processo, isto é, quando houver a cumulação de vários sujeitos - tanto no pólo ativo (autores), quanto no pólo passivo (réus). Gabriel de Rezende Filho define litisconsórcio como "o laço que prende no processo dois ou mais litigantes, na posição de autores ou de réus" [01].
1.2.Pressupostos para a formação do litisconsórcio
O litisconsórcio não se forma livremente, apenas com a vontade das partes. É necessário que haja uma ligação que os una para sua formação válida.
São pressupostos estabelecidos pelo artigo 46 do Código de Processo Civil: I – entre elas houver comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide; II – os direitos e obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
1.3 Espécies
Quanto à pluralidade de partes, o litisconsórcio pode ser ativo quando existirem vários autores, passivo quando existirem vários réus ou misto quando no processo litigarem vários autores e vários réus.
Quanto à obrigatoriedade de formação do litisconsórcio, este pode ser necessário ou facultativo.
O litisconsórcio será necessário sempre que a lei assim exigir ou, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. De acordo com o artigo 47 do Código de Processo Civil, sua formação é obrigatória.
A lei, em muitos casos, impõe a formação de litisconsórcio. Alguns exemplos podem ser citados como ações que versem sobre direitos reais imobiliários, em que marido e mulher terão que se litisconsorciar como autores (art. 10, CPC); ações em que marido e mulher deverão ser citados como réus (art. 10, § 1º, CPC); ação de usucapião, em que o autor deverá pedir a citação dos interessados certos ou incertos, bem como a dos confinantes do imóvel (art. 942, CPC); ações de divisão de terras, em que todos os condôminos deverão ser citados (art. 946, II e 949, CPC); ação de demarcação promovida por um dos condôminos, sendo necessário que os demais condôminos sejam citados como litisconsortes (art. 952, CPC). Em todas as hipóteses relacionadas, a lei determina a formação do litisconsórcio tendo em vista a relação jurídica material existente.
Entretanto, a maioria dos casos não é expressamente prevista pela lei processual, mas sua formação também é necessária sempre que a comunhão de direitos e obrigações for una e incindível. Para isso, o direito material deve ser analisado para que se possa identificar a necessidade da formação do litisconsórcio. Alguns exemplos podem ser mencionados como nas ações de partilha, em que todos os quinhoeiros deverão ser citados; ação de nulidade de casamento, proposta pelo Ministério Público, em que serão citados ambos os cônjuges; ação de dissolução de sociedade, em que serão citados todos os sócios e, por fim, ação pauliana, em que serão citadas as partes do contrato.
Por outro lado, será facultativo quando a existência do litisconsórcio ficar a critério das partes, devendo ser formado no momento da propositura da ação. Entretanto, a vontade das partes não é arbitrária, condicionando-se aos pressupostos elencados no artigo 46 do Código de Processo Civil já mencionados alhures. Se aquele que poderia ser litisconsórcio facultativo não integrar a relação jurídica inicialmente e deixa para ingressar no processo posteriormente, neste caso, será assistente litisconsorcial, figura que será examinada mais adiante.
O litisconsórcio facultativo pode ser limitado pelo juiz sempre que houver um número excessivo podendo acarretar o comprometimento da rápida solução do litígio ou dificultar a defesa, regra esta consubstanciada no parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil.
Quanto ao momento de formação, o litisconsórcio pode ser inicial ou ulterior. Como regra, o litisconsórcio deve sempre ser inicial, isto é, deve ser formado no início da relação processual. O litisconsórcio será ulterior quando surgir no curso do processo, depois de constituída a relação processual ou pela junção de duas ou mais distintas relações processuais. A única hipótese de litisconsórcio ulterior ocorre no caso de litisconsórcio necessário que não se formou no início da relação processual de forma que, conforme determina o artigo 47, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o juiz deverá ordenar ao autor que promova a citação de todos os litisconsórcios sob pena de extinção do processo. Embora a disposição legal não deixe claro, trata-se não só de citação para formação do pólo passivo como também do ativo. Nas demais hipóteses em que aquele que poderia formar litisconsórcio inicialmente não o fez e ingressa posteriormente, não constitui caso de litisconsórcio ulterior e, sim, assistência litisconsorcial que será examinada mais adiante.
Quanto à eficácia da sentença, o litisconsórcio poderá ser unitário ou simples.O litisconsórcio unitário ocorre sempre que a lide, obrigatoriamente, tiver que ser decidida de maneira uniforme para todos os litisconsortes. Neste caso, a situação jurídica litigiosa deve receber tratamento uniforme, não sendo possível que a decisão da lide seja de forma diferenciada para cada um dos colitigantes. Já o litisconsórcio simples se dá quando a lide puder ser decidida de forma diversa para cada litisconsorte.
1.4. Autonomia dos colitigantes
Conforme se depreende do artigo 48 do Código de Processo Civil, cada litisconsorte tem autonomia dentro do processo, sendo considerado como parte distinta, podendo praticar todos os atos processuais. Os atos e omissões não prejudicam os demais litisconsortes.
A confissão e o reconhecimento são possíveis sem que prejudiquem os demais litisconsortes. Da mesma forma poderá ser feita a transação e a conciliação.
Assim, os litisconsortes podem constituir procuradores diferentes. Neste caso, os prazos para contestar, recorrer e falar nos autos serão contados em dobro, em consonância com a regra instada no artigo 191 do Código de Processo Civil.
Entretanto, a autonomia dos litigantes não é absoluta, comporta algumas exceções.
Pode ocorrer que um dos litisconsortes, na posição de réu, não conteste a ação, tornando-se revel. Neste caso, sendo os fatos alegados pelo autor comuns a todos, basta que um dos litisconsortes conteste para que a revelia não acarrete o efeito previsto no artigo 319 do Código de Processo Civil. Neste sentido leciona Calmon de Passos : " O art. 320, I, portanto, tem que ser entendido como restrito à impugnação de fatos comum a todos os litisconsortes, ou comum ao réu atuante e ao revel litisconsorte. Relativamente aos demais fatos, a sanção do art. 319 incide: eles serão reputados verdadeiros pelo juiz, eliminada a possibilidade de prova contrária do réu quanto aos mesmos".
O recurso também poderá ser interposto pelo litisconsorte, independentemente dos demais. De acordo com o que disciplina o artigo 509 do Código de Processo Civil, o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveitará aos demais quando os interesses não forem distintos ou opostos. É o que ocorre nos casos de litisconsórcio unitário.
A prova produzida por um dos litisconsortes também poderá aproveitar ou prejudicar os demais, em decorrência do princípio da comunhão da prova e do artigo 131 do Código de Processo Civil.
1.5 Litisconsórcio nas ações coletivas
A legitimação nas ações coletivas, conforme se depreende do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, é concorrente e disjuntiva. Em decorrência disso os legitimados podem propor a ação coletiva conjuntamente, formando litisconsórcio inicial no pólo ativo.
O artigo 5º, § 2º, da Lei da Ação Civil Pública traz a possibilidade de o Poder Público e outras associações legitimadas habilitarem-se como litisconsortes. Trata-se não de litisconsórcio, e sim de assistência, pois o nosso ordenamento não admite a constituição superveniente de litisconsórcio facultativo.
Hugo Nigro Mazzilli entende que a regra do artigo acima citado é caso de litisconsórcio ulterior. Segundo ele, "procurando disciplinar o chamado litisconsórcio ulterior, o art. 5º, § 2º, da LACP admite que "o Poder Público e outras associações legitimadas" se habilitem como litisconsortes em ação já proposta". E ainda, "por absurdo, caso se entendesse que inexista possibilidade de litisconsórcio ulterior, bastaria que o segundo co-legitimado propusesse em separado outra ação civil pública ou coletiva, com pedido mais abrangente ou conexo, e isso provocaria a reunião de processos, e então ambos os co-legitimados acabariam sendo tratados como litisconsortes. Nesse passo, menos imperfeita foi a redação dada na Lei n. 7.853/89, ao tratar do mesmo problema: "Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles". Mas, mesmo esta redação não se livrou da incorreção de mencionar assistentes litisconsorciais em vez de litisconsortes" [02].
Com relação à eficácia da sentença, o litisconsórcio será unitário, pois a decisão deverá ser idêntica para todos os litisconsortes.
1.5.1 O indivíduo na posição de litisconsorte
A legitimação extraordinária tem como escopo possibilitar que os indivíduos lesados pela violação de seus direitos sejam substituídos no pólo ativo, em um único processo coletivo, pelos legitimados ativos elencados no artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública e do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor. Isto ocorre para que a prestação jurisdicional seja prestada de uma só vez, beneficiando, assim, todo o grupo de pessoas lesadas.
Pelo sistema vigente na legislação brasileira, o indivíduo não pode ser autor de ação que tutele interesses transindividuais, seja de forma isolada ou em litisconsórcio unitário facultativo, tendo em vista que os legitimados para a propositura da ação estão expressamente determinados pela lei.
Para que alguém figure como litisconsórcio é necessário que tenha a legitimidade para ser autor. Entretanto, há uma exceção que ocorre no caso de ação popular. Face o artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal, a ação popular pode ser proposta pelo cidadão para anular ato ilegal ou ilegítimo lesivo ao patrimônio público, inclusive ao meio ambiente.
O indivíduo lesado, conforme já exposto, embora não possa ser autor, tendo processo individual em andamento com pedido idêntico ou conexo, após requerer a suspensão, poderá habilitar-se como assistente litisconsorcial na ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos, de acordo com a previsão do artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor.
Tanto o CDC quanto a LACP não trazem regras processuais específicas quanto ao assunto do litisconsórcio. Assim, questiona-se se existiria limites com relação à quantidade de indivíduos que queiram ingressar na ação coletiva como assistente litisconsorcial. Neste caso, somos pelo entendimento de que se deve fazer a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. De acordo com o parágrafo único do artigo 46 do referido diploma legal, é possível a limitação pelo juiz quando houver excessivo número de litisconsortes podendo acarretar o comprometimento da rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.
1.5.2 Litisconsórcio entre Ministérios Públicos
Em decorrência de melhor defesa do meio ambiente, surgiu a idéia do litisconsórcio entre Ministérios Públicos que acabou se concretizando no artigo 113 do CDC. O seu § 5º incluiu o § 5º ao artigo 5º da LACP.
Com o veto ao § 2º do artigo 82 do CDC, surgiu a discussão se teria ou não havido veto ao litisconsórcio inserido no CDC. O entendimento majoritário da doutrina é que o veto foi ineficaz, prevalecendo a possibilidade do litisconsórcio entre Ministérios Públicos por força do artigo 113 do CDC.
Outra polêmica diz respeito à constitucionalidade do dispositivo em questão. Entretanto, as argumentações invocadas para o veto não procedem já que o artigo 128 da Constituição Federal não impede que os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados atuem em conjunto. O Ministério Público é uma instituição informada pelos princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional estabelecidos pelo § 1º do artigo 127 da Constituição Federal. Esta autonomia é apenas administrativa. No que se refere à instituição, o órgão Ministerial é uno, de âmbito nacional. Para Kazuo Watanabe " haveria, assim, certa improbidade técnica em se falar em litisconsórcio entre os vários órgão de uma mesma instituição. Tecnicamente, mais apropriado seria, certamente, falar-se em representação da instituição. Ocorre que a própria necessidade de divisão do trabalho que levou à criação de vários órgãos do Ministério Público, com atribuição específica de tarefas diferenciadas a cada um deles, seja por razão territorial, seja por razão de matéria, fez com que, tradicionalmente, esses órgãos atuassem com a indicação do setor que lhe compete. Assim, o Ministério Público do Estado de São Paulo tem agido com a indicação da unidade da federação a que pertence, o Ministério Público do Trabalho, com a menção à área que lhe toca, e assim por diante" [03].
Assim, o Ministério Público pode atuar em qualquer das justiças e até em conjunto com outro órgão do Ministério Público quando a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuições que a lei lhe confere.
2. ASSISTÊNCIA
A assistência é uma forma de intervenção espontânea que ocorre com o ingresso do terceiro na relação processual já existente. Suas regras estão disciplinadas nos artigos 50 a 55 do Código de Processo Civil. A doutrina insere a assistência nas modalidades de intervenção de terceiros apesar de o Código de Processo Civil vigente a tratar separadamente.
A doutrina classifica a assistências em duas espécies: simples, ou adesiva e a litisconsorcial ou autônoma, as quais serão examinadas adiante.
2.1 Assistência simples ou adesiva
A assistência simples tem origem no processo extraordinário romano. O Código de Processo Civil italiano conceitua a assistência simples como sendo a intervenção de terceiro no processo entre as partes visando sustentar as razões de uma delas contra a outra.
O assistente, ao intervir no processo, não formula pedido em prol de direito próprio, de modo que se torna sujeito no processo e não parte. Atua com a finalidade de auxiliar o assistido tendo em vista ter interesse em que a sentença seja favorável ao litigante a quem assiste. Segundo Liebman, o terceiro "não se torna parte; não se converte em litisconsorte; sua relação jurídica não é deduzida em juízo e a sentença não pode decidi-la nem conter disposições que lhes sejam diretamente pertinentes (exceto quanto às custas da intervenção); ele pode, contudo, como terceiro, e permanecendo nesse caráter, defender a posição da parte assistida, mesmo em contradição, se necessário, com a conduta que esta assume no processo" [04]. A última hipótese somente se aplica ao assistente litisconsorcial.
Assim, conforme dispõe o artigo 50 do Código de Processo Civil, a assistência ocorre quando o terceiro, com interesse jurídico em que a sentença seja favorável à parte por ele assistida, intervém no processo.
Segundo Nelson Nery Júnior, há interesse jurídico do terceiro "quando a relação jurídica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentença que vier a ser proferida entre assistido e a parte contrária" [05].
A assistência pode se dar a qualquer tempo e graus de jurisdição, recebendo o processo no estado em que se encontra.
O assistente age como auxiliar da parte, exercendo os mesmos poderes, podendo produzir provas e praticar atos processuais desde que sejam benéficos ao assistido. Também estará sujeito aos mesmos ônus processuais. Entretanto, lhe é vedado formular pedido próprio, ou reconvir, alterar, restringir ou ampliar o objeto da causa, recorrer, quando o assistido haja desistido do recurso ou a ele renunciado, impugnar perito aceito pelo assistido ou testemunha por este apresentada etc.
Por outro lado, ex vi artigo 53 do CPC, o assistente encontra-se subordinado ao assistido que poderá reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre direitos controvertidos.
Sendo o assistido revel, o assistente aturará como gestor de negócios, atuando com maior liberdade no processo, podendo formular pedido, reconvir, sempre em benefício do assistido. Mas não poderá praticar atos relativos à disposição de direitos, como confessar, reconhecer pedido ou transigir.
Como regra, a coisa julgada não atinge o assistente simples, pois a lide discutida não lhe pertence. Vincula-se aos efeitos da imutabilidade da justiça da decisão, isto é, o assistente não poderá discutir os fundamentos de fato e de direito em que se assentou aquela decisão em outro processo que venha a ser autor ou réu. Entretanto, o artigo 55 do CPC traz algumas exceções. O assistente não estará vinculado à justiça da decisão se alegar e provar que, pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença ou desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
2.2 Assistência litisconsorcial ou autônoma
A assistência litisconsorcial ou autônoma ocorre sempre que o terceiro for titular de uma relação jurídica idêntica ou dependente da deduzida em juízo que será atingida diretamente pela sentença. É o caso daquele que poderia ter sido litisconsórcio facultativo mas não o foi, tendo sido deixado fora da relação processual.
Diversamente da assistência simples, na assistência litisconsorcial são extraídos do artigo 54 do CPC dois requisitos necessários para a sua formação: a) relação jurídica entre o interveniente e a parte contrária ao assistido; b) essa relação ser normada pela sentença, isto é, faz coisa julgada material.
Seus poderes são de verdadeiro litisconsorte, podendo agir com total independência e autonomia relativamente à parte assistida. Em consonância com o art. 48 do CPC, o assistente não se subordina aos atos do assistido, atuando como parte distinta deste em suas relações com a parte adversa. Os atos e omissões do assistido não prejudicarão nem beneficiarão o assistente bem como os atos e omissões deste não influirão naquele.
2.3 Assistência nas ações coletivas
Caso os demais legitimados queiram participar do processo posteriormente à propositura da ação, poderão ingressar na qualidade de assistente litisconsorcial tendo em vista que o litisconsórcio inicial é facultativo.
O particular lesado que tenha processo individual em andamento com pedido idêntico ou conexo, após ter requerido a suspensão, poderá ingressar como assistente litisconsorcial na ação coletiva.
Para Hugo Nigro Mazzilli, nos casos de danos a interesses transindividuais, a intervenção do lesado a título de assistência processual não se parece adequar perfeitamente às figuras processuais conhecidas:
a) não seria caso de assistência simples, pois o lesado, em benefício do qual se move a ação coletiva, não poderia ser terceiro, se tem direito próprio a ser zelado, compreendido no pedido coletivo;
b) não seria a rigor nem mesmo caso de assistência litisconsorcial em sentido estrito, pois a sentença não influirá necessariamente na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido, já que o indivíduo sempre conserva o direito de acionar diretamente o causador do dano, em ação individual, não restando prejudicado pela decisão da ação coletiva;
c) também, em tese, seria problemático admitir sua intervenção a título de assistência litisconsorcial qualificada, pois o indivíduo na poderia ter participado de um litisconsórcio ativo unitário facultativo para propor ação coletiva. Entretanto, esta seria a melhor opção [06].
Com relação ao limite temporal para que o lesado habilite-se como assistente litisconsorcial nas ações coletivas, há divergência na doutrina. Parte dela entende que o lesado poderá ingressar na ação coletiva a qualquer tempo. Outra parte defende o ingresso do assistente até o saneamento para que não cause tumulto processual.
Entendemos no sentido de que, uma vez não disciplinada a questão no CDC nem na LACP, deve-se aplicar as regras processuais contidas no CPC. Dessa forma, face o art. 50, parágrafo único, do CPC, o assistente poderá ingressar a qualquer momento, recebendo o processo no estado em que se encontra.
Embora o assistente atue como auxiliar da parte, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais, não pode assumir diretamente a promoção da ação. Assim, em caso de desistência ou abandono pelo assistido, o assistente não poderá assumir a ação, pois lhe falta legitimação autônoma.