INTRODUÇÃO
O termo “medicina” refere-se à ciência que permite prevenir, curar e tratar as doenças do corpo humano. Este termo também é usado como sinônimo de medicamento (do latim medicamentum), que é a substância que permite prevenir, aliviar ou curar as doenças ou as suas sequelas.
Assim sendo, diante da premente atividade laborativa com vidas onde conduz uma imensa responsabilidade, resta claro de que o serviço prestado nem sempre sai como o paciente espera.
Em primeiro lugar, é necessário distinguir o erro médico do acidente imprevisível e do resultado incontrolável. Neste sentido, Genival Veloso de França, em sua obra Direito Médico, diz “o erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma de conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. É o dano sofrido pelo paciente que possa ser caracterizado como imperícia, negligência ou imprudência do médico, no exercício de suas atividades profissionais. Levam-se em conta as condições do atendimento, a necessidade da ação e os meios empregados. No acidente imprevisível há um resultado lesivo, supostamente oriundo de caso fortuito ou força maior, à integridade física ou psíquica do paciente durante o ato médico ou em face dele, porém incapaz de ser previsto e evitado, não só pelo autor, mas por outro qualquer em seu lugar. O resultado incontrolável seria aquele decorrente de uma situação grave e de curso inexorável. Ou seja, aquele resultado danoso proveniente de sua própria evolução, para o qual as condições atuais da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução. Por isso, o médico tem com o paciente uma “obrigação de meios” e não uma “obrigação de resultados”. Ele assume um compromisso de prestar meios adequados, de agir com diligência e de usar seus conhecimentos na busca de um êxito favorável, o qual nem sempre é certo.” [1]
Assim sendo, é possível alcançar o entendimento de que quem sofra algum dano ao seu patrimônio diante de um suposto erro médico, qual seja por uma conduta negligente, imprudente ou imperiosa a sua integridade física ou psíquica, seja ele moral ou material, deverá ser ressarcido, assim verificando o restabelecimento ou a amenização dos prejuízos auferidos pela vítima.
Classifica-se responsabilidade, como sendo um dever jurídico sucessivo, que decorre da violação a uma obrigação, ou seja, decorre de um ato ilícito.
Neste contexto, pode-se afirmar que a responsabilização pode ser decorrente da violação de normas morais como de normas jurídicas, e, para tanto, deve-se observar o fato que constituiu tal infração, podendo este, infringir apenas as normas morais, ou as jurídicas, ou ainda, ambas concomitantemente.
1. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS.
A atuação do médico por sua natureza obrigacional, constitui-se numa obrigação de fazer, caracterizando uma atividade intelectual e material, onde a parte obrigada tem o dever de utilizar todo o conhecimento disponível (atividade intelectual) a fim de prestar a melhor assistência a outra parte, empenhando-se para atingir o objetivo almejado (atividade material), sem que, contudo, haja um compromisso com o resultado a ser atingido.
No caso da responsabilidade civil dos médicos, que é seguramente a modalidade que suscita maior debate, tem-se reconhecido que, em regra, eles assumem obrigação de meio. No desempenho de suas atividades, esses profissionais liberais somente serão responsabilizados pelos danos sofridos pelo consumidor quando o defeito na prestação do serviço decorrer de conduta culposa nos meios empregados.[1]
Assim sendo, o ordenamento jurídico brasileiro definiu responsabilidade civil como o dever daquele que gerou dano a outrem, compensá-lo pelo prejuízo causado. A responsabilidade do médico é conduzida por esta linha, posto que, o profissional é obrigado a ressarcir aquele submetido a procedimento médico e por causa deste venha obter algum prejuízo.
Instituída como ato ilícito desde a criação do Código Civil de 1916, a responsabilidade médica, indiscutivelmente ainda hoje é tratada pelo legislador como casos de ato ilícito e também vista como responsabilidade contratual, como disposto no art. 951 do Código Civil:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Neste ínterim, a relação médico paciente está inserida no contexto do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, é uma relação de consumo, em que o médico é um fornecedor de serviços e o paciente, um consumidor.
Assim, são aplicáveis as normas contidas no CDC, destacando-se entre elas, os direitos básicos do consumidor (o direito à vida, à saúde e à informação) e a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (verificação de culpa).
O paciente, por outro lado, compromete-se a uma contraprestação, adimplida através do pagamento de honorários médicos, por si ou através de um plano ou seguradora de saúde.
Sobre o tema, Teresa Ancona Lopez (1999, p.319)[2] explana, “o código civil brasileiro coloca essa responsabilidade entre os atos ilícitos, o que não lhe tira o caráter de contratual”.
Fundamenta ainda, Silvio Rodrigues (2002, p.248)[3] “A vantagem de colocar a responsabilidade do médico no campo do contrato é limitada, pois, em rigor, o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avença”.
Também com referência a matéria, Venosa esclarece:
A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade, procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. Como já assentamos, inexiste diferença ontológica entre duas modalidades de responsabilidade, contratual e extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar. [4]
E ainda:
Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou inadimplemento parcial ou mora. Se não há contrato e a culpa emerge de um dever de conduta, é nessa ação do agente que a culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista contrato, há sempre um campo de conduta profissional a ser examinado, inerente à profissão e independente da existência de contrato. [5]
Assim sendo, em suma, só haverá responsabilidade civil se houver a caracterização da culpa no ato médico, pois configurada a liberalidade da profissão e a relação de consumo, a referida relação há de ser regulada, obviamente, pelo Código de Defesa do Consumidor, quando será imprescindível a demonstração de culpa do médico para que se possa atribuir responsabilidade pelo pagamento de indenização decorrente de dano supostamente causado ao paciente em virtude de sua conduta profissional.
Ainda faz oportuno salientar os casos de responsabilidade extracontratual, onde a responsabilidade do médico não tem como origem um contrato. Sobre essa responsabilidade, Venosa diz:
No campo da responsabilidade extracontratual, é de ser considerado o dever do médico de prestar assistência nos casos urgentes e graves quando instado. Esse dever faz parte da ética profissional, podendo responder pelo crime de omissão de socorro na esfera penal. [6]
Ora, caracterizada a não existência dos pressupostos da negligência, imperícia ou imprudência, não falará em inadimplemento do contrato. Na circunstância do óbito de um paciente por causa natural, o médico no caso não responderá por essa morte, porque a obrigação dele é de usar de todos os meios técnicos adequados para o tratamento não assumindo o dever de cura.
Contudo, existem autores como Maria Helena Diniz que entendem de forma diversa. Para a autora, caso um médico não preste serviço nos casos de urgência, ele está cometendo um ilícito penal e não responsabilidade extracontratual.
[...] nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão. Assim, se o médico operador for experiente e tiver usado os meios técnicos indicados, não se explicando a origem eventual da sequela, não haverá obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são, em regra, de meio e não de resultado. Se nenhuma modalidade de culpa- negligência, imprudência, imperícia- ficar demonstrada, como não há risco profissional, independente de culpa, deixará de haver base para fixação da responsabilidade civil, pois as correlações orgânicas ainda são pouco conhecidas e surgem às vezes de resultados inesperados, desconhecidos. [7]
Complementa ainda Maria Helena Diniz, “[...] a responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa comprovada [...], não resultando provadas a imprudência ou imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em medicina.” [8]
Delton Croce e Delton Croce Júnior, em sua obra “Erro Médico e o Direito“ da Editora Oliveira Mendes, ao enfocar Pressupostos da Responsabilidade Médica, ensina:
Outrossim, em face da teoria da culpa, chamada teoria do risco ou objetiva, em não havendo culpa, não há responsabilidade.”
Sem culpa não há pena. E sendo imprevisível o evento, por ele não responde o agente” (RT, 399:3304).
“Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa do profissional, por envolver obrigação de meio e não de resultado. Sem prova dessa culpa, improcede a ação de indenização “ (TJPR, Apelação Cível n. 1.498/85).
E no tocante à responsabilidade civil, bem já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa.”
Ainda do mesmo Tribunal: “Sem prova de culpa, ainda que o médico não tenha sido feliz no tratamento do paciente, não há se falar em responsabilidade civil. [9]
Outra renomada professora, a Dra. Hildegard Taggesell Giostri, em sua obra “Erro Médico à luz da jurisprudência comentada“ da Editora Juruá, também trata do assunto, ensinando:
No que concerne à culpa médica determinar-lhe a causa e apontar o nexo causal é tarefa particularmente delicada e nem sempre de fácil constatação.
O Facultativo trabalha dentro de um contexto biológico – portanto, lábil -, tratando, na maioria das vezes com casos patológicos cuja afecção tem seus próprios riscos de evolução, podendo levar tanto à melhora satisfatória, à cura, quanto à morte ou a sequelas de maior ou menor gravidade. Por outro lado, fatores concorrentes diversos podem vir a interferir no resultado final sem que deles o médico tenha a menor responsabilidade; então, para que aquele seja responsabilizado é necessário ficar clara e efetivamente comprovado que a origem do dano encontra-se na inexecução da obrigação profissional. [10]
Ainda é oportuno destacar algumas inovações do Código Civil na Relação Médico-Paciente, onde se traz mais necessariamente nos artigos 15, 186, 187, 206, 927. Vejamos:
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 206. Prescreve:
(...)
§ Em três anos:
(...)
V – a pretensão da reparação civil;
Assim sendo, deve-se demonstrar que a suscitada culpa no ato médico deve ser efetivamente provada no curso de um processo onde o médico venha a responder.
O entendimento a respeito da responsabilidade médica é que esta é contratual, tendo como base a culpa. Incomprovada a culpa do profissional, este não responderá civilmente em relação ao paciente.
2. A RELAÇÃO JURIDICA MÉDICO-PACIENTE E O DIREITO À INFORMAÇÃO NAS RELACÕES MÉDICO-PACIENTE
Muitos problemas no qual o profissional de saúde enfrenta em sua carreira decorrem justamente da relação que eles estabelecem com os seus pacientes. Ou seja, se a relação não for construída de maneira sólida, ela vai gerar problemas futuramente.
Por isso, há 4 (quatro) princípios que são primordiais e repudiam a relação de médico-paciente, quais sejam: Reciprocidade, confiança, autoridade e ética.
O primeiro deles é a reciprocidade. Reciprocidade é a correspondência mútua entre o médico e o paciente. É saber ouvir, saber a hora de falar. Ou seja, é onde o profissional liberal deve conquistar a confiança do paciente. Este princípio é um dos mais importantes, pois ele é o que dá início a relação, é a partir deste exato momento que o paciente terá a confiança necessária e o respeito necessário para se abrir com o profissional de saúde, e o profissional de saúde deve saber receber esta confiança do paciente e saber o que fazer.
Outrossim, é a partir deste momento que ele começa a trabalhar a sua relação com o paciente, estabelecendo uma conexão extremamente importante e saudável, passando a respeitar a vontade deste na exata medida em que o paciente passa a respeitar a sua condução e conhecimento profissional, ou seja é onde começa a relação contratual.
Este princípio é a base para se trabalhar os demais princípios, pois tanto o médico quanto paciente participam de uma troca de experiências que irá culminar numa relação produtiva, para resguardar a vida do paciente.
O segundo princípio é a confiança. Ora, uma relação médico-paciente em que não há a confiança é uma relação enfadada ao sucesso.
A relação médico-paciente historicamente é uma relação considerada na vertical, em que se tinha o médico acima e o paciente abaixo, ou seja, havia uma posição de superioridade do profissional com relação ao seu paciente. Contudo, essa superioridade ao longo dos anos ela vem se equilibrando, ganhando alguns contornos principalmente em razão das tecnologias, com o avanço da internet, isto é, com a quantidade de informações que todos têm acesso hoje.
Logo, é uma relação que vem adquirindo uma característica não mais de verticalização, mas de horizontalização, aonde o médico e paciente vão ficando num patamar muito próximo de aproximação, ou seja, não havendo mais essa relação de subordinação.
Evidentemente que com todos esses avanços, a relação vai ficando naturalmente mais horizontal. O profissional liberal precisa ouvir o que o paciente irá trazer de informação, pois não da pra se estabilizar uma relação de confiança, se não aprendemos ouvir o outro.
O profissional deve entender a dor que o paciente está sentindo naquele momento, pois na medida que o médico faz isso, o paciente vislumbra que o profissional está interessado no seu problema. Então essa relação de confiança se estabelece no momento em que surge essa parceria entre o médico e o seu paciente, ora é naquele momento em que ele compreende o que o paciente sente, compreende o que o paciente está trazendo de informações.
E naquela relação horizontal que fora explanada acima, ele consegue com a sua técnica e com a sua formação, mostrar para o paciente o que é melhor pra ele.
Assim sendo, a relação de médico paciente se começa com a reciprocidade e passa para a confiança. Quando o profissional de saúde consegue mostrar para o paciente aquele conhecimento sob a literatura médica de uma maneira simples, ou seja, de uma maneira que o paciente entenda o que de fato está sendo transmitido, se cria o gancho para chegar no terceiro principio, que é o da autoridade, que não tem nada a ver com autoritarismo.
O terceiro princípio explana sobre a autoridade, que conforme já explanado acima, não tem nada a ver com autoritarismo. Inclusive, o autoritarismo é algo que destrói por completo a relação de médico-paciente. Ora, diante do terceiro princípio, é a fase onde o médico consegue construir com o paciente uma imagem, onde ele começa a ver o profissional de saúde com um grande conhecimento. Este é o ápice da relação médico-paciente, visto que o profissional liberal mostra ao paciente que ele é o grande expert no que está se tratando, e é onde o paciente aprende a confiar no médico.
O quarto princípio é a ética. Não há relação profissional se não houver ética. O Código de Ética Médica, a partir do seu artigo 31, traz um capítulo específico do profissional com o seu paciente e seus familiares, e é uma relação que deve ser baseada quase que exclusivamente nos princípios que foram tratados anteriormente. Cabe sempre ao profissional primar pela saúde, bem estar do paciente e sempre protege-lo quando há uma situação de risco de morte, respeitando a sua autonomia, respeitando a sua vontade, e sempre colocando em primeiro lugar, a importância dessa relação, ou seja, da reciprocidade, da confiança, da autoridade e da ética.
Já o direito à informação nas relações médico-paciente, é necessário iniciar o tema com a seguinte pergunta: “O paciente deve se submeter passivamente às decisões do médico, ou este tem liberdade para decidir?”.
A relação médico-paciente se transformou ao longo das últimas décadas. Tradicionalmente, era uma relação paternalista, na qual o médico era detentor de todas as informações, e o paciente mero objeto da ação do médico.
Isso não é mais verdade, visto que hoje temos um paciente muito mais autônomo e livre, pois ele tem acesso a muita informação, com acesso à internet e aos meios de comunicação, de tal maneira que ele não se submete mais de forma passiva às decisões tomadas pelo médico.
Sendo assim, é bem verdade que as decisões devem que ser compartilhadas, de tal maneira que a autonomia do paciente seja preservada.
Destarte, mesmo que hoje temos um paciente muito mais autônomo e livre, este tendo acesso a muitas informações diante do grande acesso no qual a internet e os meios de comunicação permitem, não afasta o dever do médico em prestar informações claras e suficientes para o paciente aderir ao tratamento.
O profissional liberal, ora o médico, este guarda o dever de conservar o direito à informação daquele paciente, e a ausência dessa informação gera a responsabilidade extracontratual, pois atrás deste paciente há um sujeito de direitos que se autogoverna, agindo por suas próprias deliberações.
Portanto, todos os riscos previsíveis de qualquer tratamento médico, devem ser claras e objetivamente expostas ao paciente para que haja o consentimento informado. Ou seja, que o paciente decida segundo a conveniência e oportunidade do médico, se ele adere ou não aqueles riscos contidos no tratamento. Não pode ser retirado do paciente a oportunidade desta ponderação, de vantagens e riscos. De um lado o paciente se beneficia com as informações, e o médico se protege da acusação da ausência da informação. Então, é necessário o consentimento informado.