3. A GUERRA E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO
3.1. Fontes das leis de guerra
As leis de Guerra são definidas como um conjunto de regras taxativas, mediante a aplicação justificada e aceitável para ingressar em guerra (jus ad bellum) e sua respectiva limitação de sua conduta quando já beligerante (jus in bello).
A modernidade dos conflitos resultou na atualização das referidas normas, exemplificando-as como a aceitação de rendição e ao tratamento de prisioneiros de guerra, à necessidade militar, incluindo os aspectos de distinção e proporcionalidade, e à proibição de armas que possam causar sofrimento desnecessário. 23
Mesmo existindo os limites amplamente definidos, é necessário conscientizar e difundir de forma ampla à humanidade a ideia de que a guerra foi condenada e é condenável. Tanto que a Carta das Nações Unidas reflete plenamente esse conceito, tendo em vista que a palavra guerra só aparece uma única vez, em seu Preâmbulo, conforme será abordado posteriormente.
A partir daí, a Carta se abstém de empregar tal palavra, utilizando expressões mais condizentes com o novo pensamento, como ameaças à paz, atos de agressão, ruptura da paz, perturbação da paz, a ameaça ou o uso da força, ameaça à segurança internacional, ação relativa a ameaça à paz, ruptura da paz e atos de agressão, ataque armado, política agressiva e agressão.
Deste modo, a Carta das Nações Unidas prevê duas situações: a agressão, isto é, a guerra de agressão; e as medidas defensivas, que são de duas espécies: a legítima defesa individual ou coletiva e as medidas tomadas por iniciativa do Conselho de Segurança, que envolvem “o emprego da força amada” (art. 41). Destarte, a agressão é ilegal; as medidas defensivas são legais.24
Há de se observar que tanto a doutrina como a prática se orientavam no sentido de que o início da guerra revoga de imediato os pactos existentes entre as partes. Porém, conforme solidificado pela prática, existem aqueles tratados que fundam-se no estado de guerra para sua respectiva consolidação.
Isto posto, de um modo geral, as fontes das leis de guerra correspondem às do direito internacional geral, sendo o direito de guerra passou a ser direito costumeiramente baseado nas interpretações das Convenções firmadas em 1907 em virtude da Segunda Conferência de Paz de Haia, que mesmo sendo consideradas obsoletas e ultrapassadas, simbolizam as principais declarações sobre a guerra terrestre e a marítima.
3.2. O jus ad bellum e o jus in bello em contraste com o direito internacional humanitário
A humanidade sempre buscou a sua própria sobrevivência e liberdade em suas conduções necessárias para a vivência em seu cotidiano. Porém, essa utopia não é o resultado auferido mediante apenas a suspensão das hostilidades existentes na relação civilizada entre os seres do planeta.
As relações entre as nações abordam temas dos mais variados fundamentos quando o assunto é o Direito Internacional, pois o estudo deste, acima de tudo, tende a ser norteado para a paz em detrimento da guerra, como reforça o preâmbulo do ato constitutivo da UNESCO:
”Que uma vez que as guerras se iniciam nas mentes dos homens, é nas mentes dos homens que devem ser construídas as defesas da paz”25
Anteriormente quando conceituamos o Direito Internacional Humanitário, como sendo o direito pelo qual se protege os indivíduos em situações de conflito armado, e sua relação nitidamente próxima ao Direito de Genebra e o Direito de Haia, faz-se necessário salientar também a conexão existente destes com o Jus Ad Bellum e o Jus In Bello.
O jus ad bellum (direito do uso da força) ou jus contra bellum (direito da prevenção à guerra) busca limitar o recurso da força entre os Estados. Segundo a Carta a ONU, os Estados devem abster-se de ameaçar ou usar a força contra a integridade territorial ou a independência política de outro estado (Art. 2º, para. 4º). As exceções a esse princípio são previstas para os casos de autodefesa ou conforme a decisão adotada pelo Conselho de Segurança da ONU no capítulo VII da Carta da ONU.
Assim, o Jus in Bello refere-se ao princípio de igualdade necessário para propiciar uma batalha controlada entre aqueles que estão em guerra, mantendo-a justa, englobando padrões de proporcionalidade e distinguindo os civis dos combatentes. Por outro lado, o Jus ad Bellum rege a possibilidade do Estado se envolver em um conflito por um motivo plausível, como por exemplo, visando sua autodefesa. Mas tal direito (à guerra) nem sempre foi exclusivo aos Estados, tendo em vista que por serem os soberanos com a prerrogativa de declará-la, tiveram essa opção proibida, e com isso, impedidos de solucionar eventuais controvérsias mediante o uso de armamentos, conforme consagra a Carta das Nações Unidas:
[...] praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos
[...]Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz.26
A distinção existente entre jus in bello e jus ad bellum é comparativamente recente. Seus conteúdos não eram comuns em debates e documentos sobre o Direito da Guerra até a década anterior à Segunda Guerra Mundial. Contudo, os conceitos que abrangem certamente apareceram no debate jurídico antes, mas sem a clara distinção que a adoção dos termos ocasionou. 27
O Direito Internacional Humanitário (DIH) evoluiu num tempo em que o uso da força era legítimo nas relações internacionais, tempo este em que os Estados não eram proibidos de travar guerras, num tempo em que os Estados tinham na verdade o direito de fazer a guerra (isto é, quando eles detinham o jus ad bellum).
Por conseguinte, não era um problema de Direito Internacional a criação de certas normas de comportamento para os Estados observarem em uma guerra (o jus in bello, ou lei que proíbe guerras), se os Estados recorressem a esses instrumentos. Hoje, porém, o uso da força entre Estados é proibido por uma regra peremptória do Direito Internacional28 (o jus ad bellum se converteu em jus contra bellum). As exceções a essa proibição são permitidas em casos de autodefesa individual ou coletiva29 nas medidas impositivas do Conselho de Segurança30 e supostamente para garantir o direito à autodeterminação dos povos31 (guerras de libertação nacional). É claro que pelo menos um dos lados dos conflitos armados internacionais contemporâneos viola o Direito Internacional pelo simples fato de usar a força, ainda que respeite o DIH. De maneira equivalente, todas as leis domésticas do mundo proíbem o uso da força contra agências (governamentais) de imposição da lei.
3.3. Efeitos da guerra em relação às pessoas e os direitos e deveres dos beligerantes
Dois princípios regem o direito de guerra: o da necessidade e o da humanidade. Ambos se completam e sua observância torna possível a daquele direito. 32
É sabido que a guerra é destinada à aniquilação das forças armadas do inimigo. Diante disso, durante o combate, é assegurado a dizimar ou machucar os soldados inimigos. Cessa-se tal precedente quando se encerra o combate, ou quando aqueles se rendam, se tornando um crime maltratá-los. Após a rendição ou captura do individuo (combatente ou não) que faça parte das forças inimigas, sua classificação será a de prisioneiro de guerra 33.
O primeiro ponto a ser analisado é em relação aos nacionais do país beligerante. Com o início do estado de guerra, há mobilização no sentido de defesa nacional, sendo seus habitantes combatentes e quanto aos nacionais no estrangeiro, ocorre a “edicta avocatória”, convocação destes para retornarem ao país. As leis são mais rígidas e algumas são publicadas apenas para punir delitos relacionados ao estado de guerra.
A proteção dos civis é positivada no direito internacional através da Convenção de Genebra, de 1949. Este documento normativo estabelece regras com objetivo de assegurar o respeito à vida humana e permitir o resguardo da vida e integridade dos civis. Dentre essas medidas, podemos citar a proibição a tomada de reféns, penas coletivas e deportação, além de garantir o acesso do estrangeiro aos tribunais e dá outras providências de ordem judiciária.34
A terceira Convenção de Genebra foi escrita em 1929 e teve como objetivo definir o tratamento de prisioneiros de guerra.
Foi esta Convenção que permitiu ao Comitê internacional da Cruz Vermelha (CICR) visitar todos os campos de prisioneiros de guerra sem nenhuma restrição. O CICR pode também dialogar, sem testemunhas, com os prisioneiros.
A Convenção fixa igualmente os limites do tratamento geral de prisioneiros, como:
Obrigação de tratar os prisioneiros humanamente, sendo a tortura e quaisquer atos de pressão física ou psicológica proibidos.
Obrigações sanitárias, seja ao nível da higiene ou da alimentação.
Respeito da religião dos prisioneiros.
Os prisioneiros devem ser tratados com humanidade, sendo ilícito mata-los. Estes princípios constituem a base da doutrina internacional, que indicam também a proibição de pena corporal, de todo encarceramento em locais não clareados pela luz do dia e, de modo geral, toda forma de crueldade, bem como a proibição de penas coletivas por atos individuais35.
Em 12 de agosto de 1949 foi concluída em Genebra a quarta Convenção36, que não somente reviu as anteriores (como por exemplo no tange repatriação dos prisioneiros37 ), mas como acrescentou a presente, relacionada à proteção de civis em período de guerra. Ela estabeleceu algumas regras precisas acerca da proteção das pessoas civis, mediante a adoção de várias medidas destinadas a assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana e resguardar a vida e a integridade das pessoas civis, nos países beligerantes.
A referida convenção proíbe, por exemplo, a tomada de reféns, as penas coletivas, as deportações, inclusive, oferecendo outras garantias à população civil, compreendidas também no âmbito judiciário. Comparando-a com a anterior, nota-se um acréscimo de 46 artigos, tendo em vista que mesmo muitas daquelas normas já estrem implícitas nas estruturas da Convenção de 1929, fora necessário torna-las perfeitamente claras e explícitas.
No tocante aos feridos e enfermos, só houve a adoção de regras explícitas a partir da Conferência de Genebra de agosto de 1964, e mesmo com a existência de evidências históricas entre os povos ocidentais, o interesse pela condição dos militares fora de combate (por enfermidades contraídas ou ferimentos recebidos), tal amparo só ocorreu em decorrência da iniciativa dos dois filantropos genebreses Jean-Henri e Gustave MOYNIER38. Essas Convenções39 estabeleceram certos princípios que se podem considerar universalmente aceitos:
Os soldados enfermos ou feridos, sem distinção de nacionalidades, devem ser tratados pelo beligerante em cujo poder se encontrem;
Depois de cada combate, o ocupante do campo de batalha deve procurar e recolher os feridos e opor-se a qualquer ato que lhes possa ser nocivo;
Os hospitais, as ambulâncias e as formações sanitárias, com o sinal distintivo da Cruz Vermelha, devem ser respeitados e protegidos pelos beligerantes;
A proteção concedida às organizações móveis e estabelecimentos fixos dos serviços de saúde dos exércitos beligerantes cessa, se tais organizações ou estabelecimentos são utilizados para a prática de atos hostis;
A guarda e a defesa desses estabelecimentos ou organizações não os privam da referida proteção;
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O pessoal exclusivamente empregado no serviço sanitário, os guardas das organizações e estabelecimentos sanitários, os religiosos adidos aos exércitos beligerantes serão respeitados e protegidos em todas as circunstâncias, e, se caírem em poder do inimigo, não serão considerados como prisioneiros de guerra.
A questão dos habitantes pacíficos que se encontram no meio do fogo cruzado também foi abordada nas referidas convenções. Aqueles que não tomam parte na luta e se mostram inofensivos não devem sofrer qualquer arbitrariedade, conforme o artigo 46 das Convenções de Genebra também de 1949:
Caso não tenham sido anuladas anteriormente, as medidas restritivas, relativas a pessoas protegidas, deverão cessar tão rapidamente quanto possível após o final das hostilidades. As medidas restritivas que forem tomadas em relação aos bens das pessoas protegidas deverão cessar no mais curto prazo possível após o término das hostilidades, em conformidade com a legislação da Potência detentora40.
Como ensinava Hildebando Accioli41, vastamente citado no presente trabalho, os habitantes pacíficos devem ser respeitados. Os habitantes do território invadido ou ocupado não podem ser constrangidos a tomar parte nas operações militares, de forma alguma, e tampouco, serem instituídos como reféns.
Da mesma forma, a ocupação, puro estado de fato, não faz desaparecer a soberania do Estado invadido sobre o território ocupado pelo exército inimigo. Acarreta apenas o exercício temporário daquela soberania. A ocupação administrativa e judiciária é também, em principio, conservada.
Cabe ressaltar a diferença existente entre os conceitos de invasão e ocupação. A invasão pode ser entendida como a simples penetração de uma beligerante em território inimigo, determinando a dominação de uma parte desse território, porém, sem o exercício regular de poderes administrativos, sendo anterior à ocupação42, que é uma fase ulterior, consistente no estabelecimento de um poder de fato sobre parte ou a totalidade do território inimigo, isto é, na colocação deste sob a autoridade do exercício adverso.
A ocupação além de trazer direitos aos ocupantes, estes também são incumbidos de deveres, tendo em conta a substituição provisória do reinante em virtude do ato mencionado. Deste modo, o ocupante sendo responsável pela prática (no território ocupado) dos atos úteis ao fim da guerra, tem a obrigação natural de defender e proteger a população civil do território ocupado. Tal concepção remete à ideia de que o ocupante deve adotar a medidas a seu alcance para restabelecer, tanto quanto possível, a ordem e a vida pública no referido território43, da mesma forma que lhe compete em sua área de origem.
3.4. Término da guerra
De acordo com a doutrina de Alfred Verdross e Florisbal de Souza Del'Olmo são considerados pelo menos quatro tipos de encerramento de conflitos, eles afirmam:
A guerra termina com um tratado de paz, com a extinção de um dos beligerantes, com a suspensão efetiva e duradoura das hostilidades ou com o reatamento das relações diplomáticas entre os antigos inimigos44.
Ainda que tais modos sejam plenamente admitidos em direito internacional, o modo mais comum de encerramento de uma guerra é a conclusão de um tratado de paz. Hildebrando Accioly sustenta que no ponto de vista prático, a guerra termina com a vitória de um dos combatentes. Ainda assim, no âmbito jurídico ela só terminará de fato com a assinatura de paz entre os beligerantes, fixando-se a situação dos estados ex-litigantes, um em face do outro, e se estabelecem as condições em que os mesmos estabelecem as suas relações de amizade, sendo tal tratado de paz precedido de um armistício45, em virtude do qual se determina a suspensão das hostilidades.
Sobre os efeitos do fim da guerra e as cláusulas especiais que podem estar constantes em um tratado de paz, devemos trazer a lição do emérito professor, por deveras oportuna e elucidativa, que colacionamos 46:
Os efeitos gerais da terminação da guerra ou de um tratado de paz são os seguintes: a) a cessação absoluta das hostilidades e, por conseguinte, dos direitos e deveres dos beligerantes e dos neutros; b)o reatamento das relações de amizade entre os ex- beligerantes; c) a solução do casus belli, ou pelo abandono, por um dos beligerantes, das pretensões que motivaram a guerra, ou pelo ajuste, por concessões mútuas, das pretensões discordantes dos beligerantes; d) a manutenção, salvo estipulação em contrário, do estado de coisas em que se celebra a paz ou termina a guerra; e) a desistência de ação penal com relação aos atos de pilhagem ou excessos cometidas pelas tropas invasoras contra a população pacífica do país ocupado ou com relação a certos atos, de caráter político ou militar, praticados contra o invasor, pelos habitantes pacíficos do país ocupado.
Entre as cláusulas especiais que o tratado de paz pode conter, figuram, com frequência: a) a referente a uma cessão territorial; b) a relativa à fixação de uma indenização de guerra ou de reparações pelos danos que o estado vencido tenha causado.
A violação destas (e outras) leis de guerra implica na punição daquele combatente que der causa á esta. Em nosso próximo capítulo expressaremos sobre a sanção post bellum e ditada por tribunal neutro, que foi alcançado com a criação do Tribunal Penal Internacional.
Ainda quanto aos tratados de paz, é importante assinalar que na 2º Guerra Mundial, houve uma espécie de tratado de paz diferente do que se acostumou no direito internacional, pois os vencidos como a Alemanha ou o Japão, não participaram das negociações de paz.
Por fim, devemos considerar que a paz é o objetivo maior de toda sociedade mundial. O surgimento da ONU representou toda a preocupação dos países em evitar os erros do passado, as guerras mundiais. Desse modo, não é suficiente a criação das organizações internacionais e a assinatura de tratados, convenções e protocolos, se estes não forem cumpridos, pois o Direito Internacional, apesar da enorme força normativa, é opcional. Logo não faz sentido que um país assine algum documento perante a sociedade internacional e se escuse de cumpri-lo. Assim, com base no entendimento de que houve renúncia dos países à guerra, quando da Carta da ONU, este parágrafo encerra o capítulo insistindo que o princípio mais básico das relações internacionais e do próprio direito internacional mais importante é mesmo o da paz entre os povos e nações.
A violação destas (e outras) leis de guerra implica na punição daquele combatente que der causa á esta. Em nosso próximo capítulo expressaremos sobre a sanção post bellum e ditada por tribunal neutro, que foi alcançado com a criação do Tribunal Penal Internacional.