Pesquisa elaborada mediante análise do Direito Internacional Humanitário e pormenores decorrentes da guerra com o propósito de solucionar conflitos entre Estados beligerantes.

1. INTRODUÇÃO

A história da humanidade é repleta de conflitos e situações de beligerância entre os povos. Na medida em que as relações jurídicas se aprofundaram, o Direito Internacional buscou regular a conduta dos Estados em guerra.

O fenômeno da guerra tem afligido os homens ao longo da história, em maior ou menor grau, devido ao sofrimento trazido aos que se nela se envolvem, tanto é verdade, que um dos quatro cavaleiros descritos no Livro do Apocalipse de São João é representado pela guerra. Assim o grande apóstolo o descreve:

Vi quando o Cordeiro abriu o segundo selo. E ouvi quando o segundo Ser vivo dizer: ‘Venha!’ Apareceu então outro cavalo, era vermelho. Seu cavaleiro recebeu poder para tirar da terra a paz, a fim de que os homens se matarem uns aos outros. E entregaram para ele uma grande espada. [1]{C}

Na resolução de conflitos, o Direito da Guerra tornou-se um conjunto de normas internacionais, que se originaram em convenções ou em costumes, destinados a serem aplicados em combates armados, internacionais ou internos, que limitam, por razões humanitárias, o direito das partes em guerra de escolher livremente os métodos e os meios utilizados no combate e que protegem as pessoas e os bens afetados. Neste sentido, o Jus ad bellum, o direito à guerra, tem sido reconhecido atualmente aos movimentos de libertação nacional a partir de 1960, e vem a ser a regulamentação dos conflitos, sendo as normas que regulam a conduta dos beligerantes, sendo formadas pelas normas internacionais que entraram em vigor após a guerra.

Assim, tendo por objetivo analisar e descrever o modo de agir das nações conflitantes em seus embates internacionais, seus preceitos legais e razões humanitárias amplamente propagadas, com o fundamento de estas serem normas de condutas que visam proteger pessoas e propriedades que são, ou que podem ser afetadas pelos conflitos. A tutela dá-se por meio da limitação do direito das partes combatentes em escolher os métodos e os meios de guerra. Isto posto, quais são as barreiras necessárias para que se conduzam de forma altruísta as conflagrações entres os Estados que encontram-se destoantes?

A expressão “Direito Internacional Humanitário aplicável a conflitos armados” é geralmente reduzida a “Direito Internacional Humanitário” ou “Direito Humanitário”. Partindo desta definição, podemos enfatizar que o modo de agir dos conflitantes não são livres, sofrem limitações e estão submetidos aos princípios de humanidade, pois há a necessidade em conciliar o porquê da guerra e a ideia de humanidade, como salientado por Carlos Calvo e Fauchille.

A metodologia bibliográfica será adotada para discorrer sobre o assunto mediante leitura, análise e interpretação das contribuições científicas disponiveis, isto é, toda a doutrina existente e os manuais de guerra, que servirão também para uma maior explanação acerca dos limites no qual está adentrada a guerra e suas normas para resguardar aqueles que não participam do conflito, norteando as relações entre os beligerantes, como ferramenta para a construção da paz.

Em nosso primeiro capítulo, abordaremos a origem e a evolução do Direito Internacional Humanitário, mostrando que essa evolução implicou na ampliação das categorias protegidas por esse direito e, a partir dele, também há a sua institucionalização, com a criação de instituições, como o Corte Internacional de Justiça e a Corte Penal Internacional, responsáveis pela sua aplicação no ordenamento internacional.

Posteriormente, adentraremos na relação entre a guerra como solução de conflitos e o Direito Internacional Humanitário, e o papel desempenhado entre os Estados para legitimar suas ações, separando entre o jus ad bellum e o jus in bello.

Em nosso terceiro e último assunto, veremos como nasceu o Tribunal Penal Internacional (TPI), e alguns de seus pormenores, se impondo como uma organização de proteção aos Direitos Humano, fazendo o papel de uma justiça independente, permanente e imparcial, suprindo as deficiências do passado ao punir criminosos.

Busca-se com a presente pesquisa trazer uma maior concepção acerca da proteção da pessoa humana encontrada em vários momentos durante a história, mediante a evolução do Direito Internacional Humanitário como principal órgão promotor e guardião deste direito, buscando limitar os efeitos do conflito armado, e a importância de tal tema que encontra-se dissiminado desde os primórdios na vida do homem em sociedade, e cada vez mais nítido nos atuais embates políticos mundialmente existentes: a Guerra.

Antes de analisarmos as principais implicações deste calamitoso cenário, devemos nos ater a uma conceituação do que se entende por guerra.{C}[2]

O Filósofo-General Sun Tzu, em seu pequeno manual de estratégia militar intitulado “A arte da Guerra”, logo em seu primeiro parágrafo dizia que: “A guerra é uma questão vital para o Estado. Por ser o campo onde se decidem a vida ou a morte, o caminho para a sobrevivência ou para a ruína, torna-se de suma importância estudá-la com muito cuidado em todos os seus detalhes.”{C}[3]

Todavia, o próprio Sun Tzu não oferece um conceito satisfatório sobre o que se entende sobre a guerra, nesse livro o mesmo aborda a questão estratégica e as qualidades e características que fazem um general vencedor, tais como autoridade, capacidade de atacar em pontos fracos e evitar os fortes e fazer com que o inimigo faça o contrário, etc. Por tal razão é que esse livro tornou-se um manual de estratégia pessoal e leitura obrigatória para os administradores de empresas, que realizam uma analogia do campo de batalha com a competitividade do atual mercado capitalista, onde um bom administrador deve possuir as mesmas características do general idealizado pelo filósofo oriental.

Assim, nota-se como não é fácil a conceituação do fenômeno bélico, pois o famoso general prussiano Carl Von Clausewitz[4] em seu tratado de estratégia militar denominado “Da guerra” procurou fugir pela tangente ao abordar o tema e somente após valeu de uma definição simplória, frisando que:

Não comecemos por uma definição de guerra, difícil e pedante; limitemo-nos a sua essência, ao duelo. A guerra nada mais é que um duelo em uma escala mais vasta. Se quisemos reunir num só conceito os inumeráveis duelos particulares de que a guerra se compõe, faríamos bem em pensar na imagem de dois lutadores. Cada um tenta, por meio de sua força física, submeter o outro a sua vontade; seu objetivo imediato é abater o adversário a fim de torná-lo incapaz de toda e qualquer resistência. A guerra é pois um ato de violência destinado a forçar o adversário a submeter-se a nossa vontade.[5]

Curioso notar, que mesmo com essa singela definição do que se entende por guerra feita pelo general Clausewitz a mais de cento e cinquenta anos ainda sobrevive, pois encontramos doutrinadores que mencionam este conceito clássico, com as devidas adaptações, como exemplo podemos citar o grande mestre Adherbal Meira Matos, para quem a guerra: “Tradicionalmente, é o meio violento, por meio violento, por meio do qual um Estado procura obrigar outro Estado a satisfazer suas pretensões, por intermédio da força armada.”

A vista dessas manifestações pode notar que a problemática envolvendo a questão da guerra já começa por se obter uma definição, pois a doutrina, além de não ser unânime o conceito é volátil, já que o mesmo sofreu alterações ao longo da história.

E tal dificuldade não é atual, pois ainda em 1945, ou seja, a mais de sessenta anos a doutrina já patinava sobre o tema, ao ponto de Antonio Chaves, assim desabafar:

Por muito sedutor que seja o assunto, não é possível, num resumido estudo da situação jurídica dos súditos pertencentes às potencias inimigas, no Brasil dar-lhe a extensão que merece, tais e tão profundas as divergências existentes até na própria conceituação da guerra. [6]

Como não poderíamos deixar de citar o ilustre e memorável Clóvis Bevilaqua, em sua histórica obra sobre Direito Internacional Público assim definia o tema: “Guerra, em direito publico internacional, é a lucta armada entre dois ou mais Estados, para resolver um conflicto levantado entre elles.”{C}[7]

Para o doutrinador Hermes Marcelo Huch, a guerra é um instrumento social, deste modo:

A guerra é um ato social que pressupõe um conflito de vontades entre coletividades politicamente organizadas, cada uma delas buscando prevalecer sobre a outra. Assim, a forma de prevalecer sobre o adversário é mediante o uso da força física, em que a hesitação de um dos beligerantes causa-lhe imediato receio de que tal comportamento possa redundar em vantagem para o adversário. [8]{C}

O tema sofreu uma profunda alteração com o passar dos anos, isto se deve ao fato de que as guerras do século XX, iniciando-se com a primeira guerra mundial, transformaram-se em espetáculos de violência e bestialidade inimagináveis, atualmente a questão da guerra é rechaçada e criticada pela esmagadora maioria da sociedade.

Mas nem sempre foi assim, grandes pensadores políticos como o próprio Nicolau Maquiavel pregavam, aliás, na mesma linha do lendário Sun Tzu, conforme anteriormente citado, que o assunto era de suma importância para o Estado, deste modo, o doutrinador florentino, em sua mais célebre obra “O Príncipe” pregava que:

Os príncipes, por conseguinte, não deveriam ter outro objetivo ou pensamento além da guerra, a organização e a disciplina das tropas, nem estudar qualquer outro assunto, pois esta é a única arte de que se espera de quem comanda. Tal é a sua importância que não só mantém no poder os que nasceram príncipes, mas torna possível a homens comuns galgar a posição de soberano. Observemos que, quando os príncipes se interessam mais pelas coisas amenas do que pelas armas, perdem seus domínios. A causa principal da perda dos Estados é o negligenciar a arte da guerra; e a maneira de conquistá-los é ser nela bem versado. {C}[9]

A guerra para Maquiavel era uma questão da mais alta relevância, a maior qualidade de um Príncipe era manejá-la da maneira correta, aliás, essa era a única virtude que todos esperavam que o mesmo tivesse, pois o trato inadequado deste ponto certamente conduziria o Estado a ruína e a recíproca também é verdadeira.

O pensamento de Jean-Jacques Rousseau também apresenta a ação bélica como um ponto importante das relações estatais, pois para o mesmo a guerra era uma questão entre Estados e não entre os indivíduos, assim:

A guerra não é pois uma relação de homens, porém de Estado com Estado; só acidentalmente nela são inimigos os particulares, não como homens ou cidadãos, mas como soldados; não como membros da pátria, mas como defensores dela. Todo Estado, enfim, só pode ter por inimigos outros Estados, e não homens, visto que entre coisas de diversa natureza não há verdadeira relação[10].

Analisando estes pensadores clássicos podemos extrair uma unidade de pensamento, qual seja, de que a guerra nos Estados antigos era um ponto delicado e que deveria ser tratado com cautela e com máxima atenção, pois um deslize na condução ou mesmo a negligência deste tema com certeza produziria resultados catastróficos.

Todavia, mais uma vez devemos nos ater que a hecatombe de 1914 a 1918 abalou seriamente essa premissa que foi definidamente expurgada após a segunda grande guerra, aliás, um mero efeito colateral dos resultados de sua antecessora, pois a sociedade deparou-se com uma onda de violência até então inimaginável, pois cidades inteiras foram arrasadas, batalhas eram travadas a custa de centenas de milhares de baixas, milhões foram dizimados.

Com o advento da Primeira Guerra Mundial finalmente a sociedade percebeu o flagelo da guerra, o que infelizmente não foi compreendido por todos, já que mesmo após um conflito de tamanhas proporções o mundo novamente se encontrou no campo de batalha em um conflito ainda mais devastador.

Desta feita, antes de adentrarmos especificamente sobre o Direito Humanitário Internacional, faz-se necessário diferenciar as três categorias de proteção internacional da pessoa humana (Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito Internacional dos Refugiados e Organizações Internacionais), pois a concentração entre estes está assentada na obtenção na proteção da pessoa em toda e qualquer circunstância.

Ainda assim, a proteção internacional da pessoa humana pôde ser identificada presente em vários momentos durante a história, porém, sem o seu atributo fragmentado e compilado como vemos nos dias atuais. A proteção é resultado da afirmação progressiva da individualidade e surge historicamente como reivindicação durante o século XVIII.

2. O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

2.1 Definição e evolução do direito humanitário

Quando ouvimos a expressão “Direito Internacional Humanitário aplicável a conflitos armados” (geralmente reduzida a 'Direito Internacional Humanitário' ou 'Direito Humanitário'[11]), esta significa a existência de normas internacionais que foram estabelecidas por tratados ou costume, com a presunção de resolver os problemas oriundos de conflitos armados internacionais ou não internacionais, sendo definido pelo O Comitê Internacional da Cruz Vermelha como:

Parte importante del derecho internacional público, el derecho internacional humanitario (o derecho humanitario) es el conjunto de normas cuya finalidad, en tiempo de conflicto armado, es, por una parte, proteger a las personas que no participan, o han dejado de participar, en las hostilidades y, por otra, limitar los métodos y medios de hacer la guerra.[12]{C}

Essas regulamentações, por razões humanitárias, visam proteger pessoas e ou propriedades que podem ser eventualmente afetadas por tais conflitos, mediante a limitação do direito das partes divergentes em suas respectivas escolhas e formas de guerrilhar.

Para estudarmos o Direito Internacional Humanitário contemporâneo, é necessário examinarmos como se deu a evolução deste respectivo campo do Direito. Podemos afirmar que o Direito dos conflitos armados é tão antigo quanto a própria guerra, por assim dizer. Desde o principio, existiam costumes eventualmente rotulados como humanitários, sendo este quase que os mesmos para todas as civilizações do mundo. Interessante também é a geração espontânea de padrões humanitários, mesmo que em diferentes épocas e em Estados que não possuíam meios ilimitados de comunicar-se entre si.

Esse fenômeno conduz credenciais ao argumento histórico que se refere a, por exemplo, a necessidade de se ter normas aplicáveis a conflitos armados, e também, a existência de um sentimento entre as mais diversas civilizações de que, sob certas circunstâncias, seres humanos – amigos ou inimigos – devem ser protegidos e respeitados.

Mesmo a grande maioria acadêmica concordar que o ano de 1864 como o “pontapé inicial” do DIH moderno, tendo em vista a admissão da Primeira Convenção de Genebra, também é sabido que as normas transcritas na referida conveção não eram plenamente novas, pois uma relevante parcela da primeira das convenções foi originada sob o direito consuetudinário internacional, já existente.

A definição de proteção ao indivíduo durante a guerra pode ser notada em uma contextualização mais antiga. De principio, o combate era caracterizado pela carência de normas que iam além da ‘lei do mais forte’. Os povos vencidos eram trucidados quando não tinham nenhuma relevância para fins escravista. Com o passar do tempo e com temor de possíveis represálias, e com o intuito de conservação das tropas, os homens perceberam que deveriam tratar de modo diferente os vencidos, e com isso, parassaram a hastear discursos de prudência, complascência e benevolência.

Mesmo com a existência de normas arcaicas não terem sido elaboradas por motiações humanitárias, mas por razões de cunho econômico, seu resultado foi plenamente altruístico.

Por exemplo:

{C}·         A oposição contra o envenenamento de poços (ratificada em 1899 na Haia) foi propositalmente prepara para permitir a exploração das áreas conquistadas.

{C}·         Os precedentes motivos para proibir a matança de prisioneiros (reafirmada e desenvolvida pela Terceira Convenção de Genebra de 1949) estavam associados à proteção das vidas de futuros escravos ou à facilitação da permuta de prisioneiros.

Assim, pode-se perceber que algumas proibições já podiam ser encontradas em muitas civilizações diferentes, por todo o mundo e também através da história, como em várias partes do continente africano: a existência de normas típicas sobre o estopim de hostilidades entre povos de diferentes ideologias, por exemplo, e que correspondia até certo ponto, a habitual obrigatoriedade de prclamar guerra na Europa clássica. Igualmente, no clássico “A Arte da Guerra” descrita em nosso introdutório, o escritor chinês Sun Tzu inteirou a ideia de que os conflitos de campo devem ser restritos à inevitabilidade militar e que os prisioneiros de guerra, os feridos, os doentes e os civis devem ser reservados. Estes mesmos procedimentos poderiam ser vistos no Código de Manu, que historicamente, possui legislações que são consideradas verdadeiros ideais sobre valores e virtudes do homem em combate[13].

A relação histórica do Direito Internacional Humanitário, como conhecemos atualmente, foi obtida com o testemunho do filantrópo suiço Henry Dunant que pôde ver de perto nos horrores existentes durante a guerra de unificação italiana e a escassez de auxilio humanitário em um conflito armado. Em sua obra Lembrança de Solferino (1862)[14], Dunant delineia a perplexidade do acontecimento ocorrido no ano de 1859, ao presenciar a Batalha de Solferino (episódio de guerra da unificação da Itália). Ele opta em deixar de lado o real motivo pelo qual se deu sua viagem como ativista social e empresário, e escolhe prestar auxílio aos feridos, tendo em vista que em apenas um dia cerca de 40 mil combatentes foram abandonados ou mortos, de ambos os lados.

Sua experiência tornou-se peça relevante nos questonamentos dos direitos humanos durante a guerra, e que deu origem ao presente tema estudado, foi o estímulo para criar um ente internacional imparcial e que ajudasse os feridos vítimas dos combates, dando origem ao Direito Internacional Humanitário e almejando proteger efetivamente a pessoa humana durante o período do horror da guerra, descrito pelo próprio Henry Dunant em sua publicação, no ano de 1862:

O sol do dia 25 de junho de 1859 iluminou um dos espetáculos mais horríveis que se possam imaginar. O campo de batalha está coberto de corpos de homens e cavalos; as estradas, os fossos, as ravinas, o mato, o prado estão semeados de cadáveres (...). Os infelizes feridos recolhidos durante todo o dia estão pálidos, lívidos e enfraquecidos. Uns, especialmente os que foram seriamente mutilados, têm um olhar ausente e parecem não compreender o que se lhes diz (...). Outros estão inquietos e agitados por um abalo nervoso e tremem convulsivamente. Outros ainda, com chagas abertas onde a infecção já começou a desenvolver-se, estão doidos de dor. Pedem que se acabe com eles e, de rostos contraídos, torcem-se nos últimos esgares da agonia{C}[15]{C}.

A obra de Dunant não foi importante apenas por ter descrito a batalha em si, mas também por indicar a tornar público medidas que viessem a aperfeiçõar o destino de vítimas da guerra, apresentando três fundamentos vitais desenvolvidos para amenizar o sofrimento dos martires das guerras. Com esta finalidade ele propôs:

  1. Sociedades voluntárias fossem criadas em todos os países e, em tempos de paz, se preparassem para amparar como assistentes de serviços médicos militares;
  2. Os Estados apadrinhassem um tratado internacional para assegurar a proteção legal a hospitais militares e equipe médica, e;
  3. Um símbolo internacional de identificação e proteção do pessoal de saúde e de equipamentos médicos fosse aderido.

Estes três princípios eram simples, mas tiveram relevantes consequências profundas e contínuas.

  • Todo o conjunto das Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (que no momento presente funcionam com 183 entidades) tiveram início após a apresentação de sua propositura;
  • A segunda delas deu origem à “Primeira Convenção de Genebra” de 1864, e;
  • A posterior às duas primeiras levou à adoção do emblema de proteção da Cruz Vermelha ou do Crescente Vermelho.

Naquele período existia uma entidade particular direcionada para o conforto e comodidade: A Sociedade de Assistência Pública, onde seu presidente ficou extremamente impressionado com a obra de Henry Durant, sendo ela a referência para que suas diretrizes fossem usadas como exemplo dentro daquela agremiação, tendo sido amplamente aceita, originando a de um comitê especial. Em 1863 ele fora batizado de “Comitê Internacional de Pronto Atendimento a Soldados Feridos”, tornando-se quinze anos mais tarde, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Ainda em 1863, esse mesmo comitê convidou especialistas da área médica e militar em Genebra, objetivando estudar a possibilidade de colocar em prática as propostas elencadas por Dunant, com a promessa de que em caso de aderência dos consultados, conseguiriam junto ao Conselho Federal da Suíça a convocação para uma conferência com fins diplomáticos, dando forma legal às propostas de proteção durante combates bélicos. [16]

Desta forma, ocorreu em 22 de agosto de 1864 a conferência diplomática com os 16 Estados ali representados, onde foi assinada a “Convenção de Genebra para a melhoria das condições dos feridos das forças armadas em campanha”, tornando-se uma aliança internacional aberta para a livre aderência das nações interessadas, onde estas, voluntariamente limitariam seu poderio em detrimento do individuo, e os conflitos armados passariam então a serem regulamentados. Seus dez artigos bastante sucintos, deram à Primeira Convenção de Genebra um direito assegurado à classe da área da saúde, e a sua realização em menos dez dias, ressalta a latente aceitação e apoio dos envolvidos. O conteúdo do tratado original (que posteriormente fora adaptado) foi originalmente redigido:

Artigo 1º As ambulâncias e os hospitais militares serão reconhecidos como neutros e como tal protegidos e respeitados pelos beligerantes, durante todo o tempo em que neles houver doentes e feridos.

{C}·               A neutralidade cessará se essas ambulâncias ou hospitais forem guardados por uma força militar.

Artigo 2º O pessoal dos hospitais e das ambulâncias, nele incluídos a intendência, os serviços de saúde, de administração, de transporte de feridos, assim como os capelães, participarão do benefício da neutralidade, enquanto estiverem em atividade e subsistirem feridos a recolher ou a socorrer.

Nestes primeiros dois artigos acima, vemos um dos princípios sob quais as Convenções de Genebra e seus protocolos adicionais foram estabelecidos: A neutralidade. Seu movimento consiste em que os representantes destinados para tal fim, devem se abster de participar das hostilidades e controvérsias originadoras do conflito.

Artigo 3º As pessoas designadas no artigo precedente poderão, mesmo após a ocupação pelo inimigo, continuar a exercer suas funções no hospital ou ambulância em que servirem, ou retirar-se para retomar seus postos na corporação a que pertencem.

Nessas circunstâncias, quando tais pessoas cessarem suas funções, elas serão entregues aos postos avançados do inimigo, sob a responsabilidade do exército de ocupação.

Artigo 4º Tendo em vista que o material dos hospitais militares permanece submetido às leis de guerra, as pessoas em serviço nesses hospitais não poderão, ao se retirarem, levar consigo os objetos que constituem propriedade particular dos hospitais.

Nas mesmas circunstâncias, ao contrário, a ambulância conservará seu material.

No terceiro e quarto artigos supramencionados, podemos apontar outro princípio: o voluntariado. Os representantes prestam socorro voluntário, sem compromisso econômico ou interesse pessoal.

Artigo 5º Os habitantes do país que socorrerem os feridos, serão respeitados e permanecerão livres. Os generais das Potências beligerantes terão por missão prevenir os habitantes do apelo assim feito ao seu sentimento de humanidade e da neutralidade que lhe é consequente.

Todo ferido, recolhido e tratado numa casa particular, conferirá salvaguarda a esta última. O habitante que recolher feridos em sua casa será dispensado de alojar as tropas, assim como de pagar uma parte dos tributos de guerra que lhe seriam impostos.

Artigo 6º Os militares feridos ou doentes serão recolhidos e tratados, qualquer que seja a nação à qual pertençam.

Os comandantes em chefe terão a faculdade de entregar imediatamente, aos postos avançados do inimigo, os militares feridos em combate, quando as circunstâncias o permitirem e desde que haja consentimento de ambas as partes.

Serão repatriados a seus países aqueles que, uma vez curados, forem reconhecidos como incapazes de servir.

Os outros poderão igualmente ser repatriados, sob a condição de não retomarem armas durante toda a guerra.

As forças de evacuação, como o pessoal que as dirige, ficarão garantidas por uma neutralidade absoluta.

Os artigos quinto e sexto retratam os princípios da humanidade e imparcialidade. No primeiro deles vemos a representação do dever de prestar socorro, sem discriminação, a todos os feridos nos campos de batalha, como forma de proteger a vida e a saúde, assim como respeitar a pessoa humana. No segundo, evidencia que a prestação não admite qualquer distinção entre as vítimas ou indivíduos afetados, em razão de nacionalidade, raça, religião, condição social ou credo político.

Artigo 7º Uma bandeira distinta e uniforme será adotada pelos hospitais e ambulâncias, bem como durante as evacuações. Ela deverá ser em qualquer circunstância, acompanhada da bandeira nacional.

Uma braçadeira será igualmente admitida para o pessoal neutro; mas a sua distribuição ficará a cargo da autoridade militar.

A bandeira e a braçadeira terão uma cruz vermelha sobre fundo branco.

Artigo 8º A implementação da presente Convenção deve ser arranjada pelos Comandantes-em-Chefe dos exércitos beligerantes a partir das instruções dos respectivos governos e de acordo com os princípios gerais estabelecidos por esta Convenção.

Artigo 9º As Altas Partes Contratantes concordam em divulgar a presente Convenção com um convite de aceder a ela aos governos que não puderam enviar plenipotenciários à conferência internacional em Genebra. O Protocolo foi deixado em aberto.

Artigo 10 A presente Convenção deverá ser ratificada e as ratificações serão compartilhadas em Berna, durante os próximos quatro meses, ou antes, se possível.

Na obra ‘Direito Internacional Público’, Roberto Caparroz apresenta os princípios nos quais a Cruz Vermelha se baseia. Além dos quatros que mencionamos acima (neutralidade, voluntariado, humanidade e imparcialidade), podemos elencar mais três princípios que alicerçam suas atuações: a independência, unidade e universalidade. A independência consiste na atuação subsidiária às atividades das autoridades públicas e se submete às regras dos territórios em conflito; A unidade menciona que em cada Estado só pode existir uma sociedade da Cruz Vermelha ou do Crescente Vermelho, que deve ser acessível aos indivíduos e alcançar todo o território; e a universalidade, sendo o auxílio destinado a todas as comunidades que possuem direitos idênticos. {C}[17]

Assim, o Direito Internacional Humanitário ficou estabelecido e conceituado em proteger o homem em situação de conflito armado, sendo este direito frisado como um componente efêmero, pois não visa a proteção do invidividuo a qualquer tempo, mas sim, durante o período de conflito, atribuindo-lhe uma função organizadora consistida rigorosamente tencionando designar sob a existência de individuos fora de eventuais conflitos entre nações, normatizando-os.

Le DIH s'applique uniquement aux conflits armés et ne couvre pas les situations de tensions internes ou de troubles intérieurs, comme les actes de violence isolés. Il s'applique seulement lorsqu'un conflit a éclaté, et de la même manière pour toutes  les parties, quelle que soit celle qui a déclenché les hostilités.{C}[18]{C}

            Finalmente, constata-se a função básica do DIH com sendo aquela de atribuir custódia aos cidadãos de uma nação que, muitas vezes, não podem dispor de suas garantias fundamentais interna e internacionalmente garantidas, mas que por exceção pode lhes ser tomadas.

            Ao falarmos de Direito Internacional Humanitário, faz-se necessário citar o Direito de Genebra (constituido pelas quatro Convenções de Genebra de 1949 e por dois Protocolos Adicionais de 1977) e do Direito de Haia (originado com Declaração de São Petersburgo que proibia o uso de munição explosiva e listava uma série de principios básicos relacionados à condução das hostilidades), pois conforme a sociedade internacional avanaçava na regulamentação do Direito de Guerra tornou-se notório e visível a urgência em estipular limitações acerca dos métodos utilizados e os meios empregados nos combates. {C}[19]

            O Direito de Genebra se dedica a proteger diretamente a população na conexão criada junto aos Estados conflitantes, quando estes empregam o uso de força. Já o direito de Haia[20] vem a ser Direito de Guerra convienemente dito, sendo este o regente da atuação dos direitos e deveres miilitares em suas operações, limitando os mecaninsmos de chagar os inimigos, que ao contrário do Direito de Genebra, é uma relação de nação para nação. [21]

            Com base nestas definições, podemos ratificar o entendimento de o Direito de Genebra é o Direito Humanitário, por assim dizer, enquanto o Direito de Haia se implica com o Direito de Guerra. Mas ainda assim, eles são correlativos e semelhantes em alguns aspectos, porém, suas diferenças são primordiais para a separação de seus respectivos campos de atuação. [22]{C}

3.  A GUERRA E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

3.1 Fontes das leis de guerra

            As leis de Guerra são definidas como um conjunto de regras taxativas, mediante a aplicação justificada e aceitável para ingressar em guerra (jus ad bellum) e sua respectiva limitação de sua conduta quando já beligerante (jus in bello).

            A modernidade dos conflitos resultou na atualização das referidas normas, exemplificando-as como a aceitação de rendição e ao tratamento de prisioneiros de guerra, à necessidade militar, incluindo os aspectos de distinção e proporcionalidade, e à proibição de armas que possam causar sofrimento desnecessário. [23]

            Mesmo existindo os limites amplamente definidos, é necessário conscientizar e difundir de forma ampla à humanidade a ideia de que a guerra foi condenada e é condenável. Tanto que a Carta das Nações Unidas reflete plenamente esse conceito, tendo em vista que a palavra guerra só aparece uma única vez, em seu Preâmbulo, conforme será abordado posteriormente.

            A partir daí, a Carta se abstém de empregar tal palavra, utilizando expressões mais condizentes com o novo pensamento, como ameaças à paz, atos de agressão, ruptura da paz, perturbação da paz, a ameaça ou o uso da força, ameaça à segurança internacional, ação relativa a ameaça à paz, ruptura da paz e atos de agressão, ataque armado, política agressiva e agressão.

            Deste modo, a Carta das Nações Unidas prevê duas situações: a agressão, isto é, a guerra de agressão; e as medidas defensivas, que são de duas espécies: a legítima defesa individual ou coletiva e as medidas tomadas por iniciativa do Conselho de Segurança, que envolvem “o emprego da força amada” (art. 41). Destarte, a agressão é ilegal; as medidas defensivas são legais.[24]

            Há de se observar que tanto a doutrina como a prática se orientavam no sentido de que o início da guerra revoga de imediato os pactos existentes entre as partes. Porém, conforme solidificado pela prática, existem aqueles tratados que fundam-se no estado de guerra para sua respectiva consolidação.

Isto posto, de um modo geral, as fontes das leis de guerra correspondem às do direito internacional geral, sendo o direito de guerra passou a ser direito costumeiramente baseado nas interpretações das Convenções firmadas em 1907 em virtude da Segunda Conferência de Paz de Haia, que mesmo sendo consideradas obsoletas e ultrapassadas, simbolizam as principais declarações sobre a guerra terrestre e a marítima.

 

3.2 O jus ad bellum e o jus in bello em contraste com o direito internacional humanitário

A humanidade sempre buscou a sua própria sobrevivência e liberdade em suas conduções necessárias para a vivência em seu cotidiano. Porém, essa utopia não é o resultado auferido mediante apenas a suspensão das hostilidades existentes na relação civilizada entre os seres do planeta.

As relações entre as nações abordam temas dos mais variados fundamentos quando o assunto é o Direito Internacional, pois o estudo deste, acima de tudo, tende a ser norteado para a paz em detrimento da guerra, como reforça o preâmbulo do ato constitutivo da UNESCO:

”Que uma vez que as guerras se iniciam nas mentes dos homens, é nas mentes dos homens que devem ser construídas as defesas da paz”{C}[25]

            Anteriormente quando conceituamos o Direito Internacional Humanitário, como sendo o direito pelo qual se protege os indivíduos em situações de conflito armado, e sua relação nitidamente próxima ao Direito de Genebra e o Direito de Haia, faz-se necessário salientar também a conexão existente destes com o Jus Ad Bellum e o Jus In Bello.

O jus ad bellum (direito do uso da força) ou jus contra bellum (direito da prevenção à guerra) busca limitar o recurso da força entre os Estados. Segundo a Carta a ONU, os Estados devem abster-se de ameaçar ou usar a força contra a integridade territorial ou a independência política de outro estado (Art. 2º, para. 4º). As exceções a esse princípio são previstas para os casos de autodefesa ou conforme a decisão adotada pelo Conselho de Segurança da ONU no capítulo VII da Carta da ONU.

            Assim, o Jus in Bello refere-se ao princípio de igualdade necessário para propiciar uma batalha controlada entre aqueles que estão em guerra, mantendo-a justa, englobando padrões de proporcionalidade e distinguindo os civis dos combatentes. Por outro lado, o Jus ad Bellum rege a possibilidade do Estado se envolver em um conflito por um motivo plausível, como por exemplo, visando sua autodefesa. Mas tal direito (à guerra) nem sempre foi exclusivo aos Estados, tendo em vista que por serem os soberanos com a prerrogativa de declará-la, tiveram essa opção proibida, e com isso, impedidos de solucionar eventuais controvérsias mediante o uso de armamentos, conforme consagra a Carta das Nações Unidas:

[...] praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos

[...]Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz.[26]

A distinção existente entre jus in bello e jus ad bellum é comparativamente recente. Seus conteúdos não eram comuns em debates e documentos sobre o Direito da Guerra até a década anterior à Segunda Guerra Mundial. Contudo, os conceitos que abrangem certamente apareceram no debate jurídico antes, mas sem a clara distinção que a adoção dos termos ocasionou. [27]

O Direito Internacional Humanitário (DIH) evoluiu num tempo em que o uso da força era legítimo nas relações internacionais, tempo este em que os Estados não eram proibidos de travar guerras, num tempo em que os Estados tinham na verdade o direito de fazer a guerra (isto é, quando eles detinham o jus ad bellum).

Por conseguinte, não era um problema de Direito Internacional a criação de certas normas de comportamento para os Estados observarem em uma guerra (o jus in bello, ou lei que proíbe guerras), se os Estados recorressem a esses instrumentos. Hoje, porém, o uso da força entre Estados é proibido por uma regra peremptória do Direito Internacional[28] (o jus ad bellum se converteu em jus contra bellum). As exceções a essa proibição são permitidas em casos de autodefesa individual ou coletiva[29] nas medidas impositivas do Conselho de Segurança[30] e supostamente para garantir o direito à autodeterminação dos povos[31] (guerras de libertação nacional). É claro que pelo menos um dos lados dos conflitos armados internacionais contemporâneos viola o Direito Internacional pelo simples fato de usar a força, ainda que respeite o DIH. De maneira equivalente, todas as leis domésticas do mundo proíbem o uso da força contra agências (governamentais) de imposição da lei.

 

3.3 Efeitos da guerra em relação às pessoas e os direitos e deveres dos beligerantes

Dois princípios regem o direito de guerra: o da necessidade e o da humanidade. Ambos se completam e sua observância torna possível a daquele direito. [32]

É sabido que a guerra é destinada à aniquilação das forças armadas do inimigo. Diante disso, durante o combate, é assegurado a dizimar ou machucar os soldados inimigos. Cessa-se tal precedente quando se encerra o combate, ou quando aqueles se rendam, se tornando um crime maltratá-los. Após a rendição ou captura do individuo (combatente ou não) que faça parte das forças inimigas, sua classificação será a de prisioneiro de guerra {C}[33].

O primeiro ponto a ser analisado é em relação aos nacionais do país beligerante. Com o início do estado de guerra, há mobilização no sentido de defesa nacional, sendo seus habitantes combatentes e quanto aos nacionais no estrangeiro, ocorre a “edicta avocatória”, convocação destes para retornarem ao país. As leis são mais rígidas e algumas são publicadas apenas para punir delitos relacionados ao estado de guerra.

A proteção dos civis é positivada no direito internacional através da Convenção de Genebra, de 1949. Este documento normativo estabelece regras com objetivo de assegurar o respeito à vida humana e permitir o resguardo da vida e integridade dos civis. Dentre essas medidas, podemos citar a proibição a tomada de reféns, penas coletivas e deportação, além de garantir o acesso do estrangeiro aos tribunais e dá outras providências de ordem judiciária.{C}[34]

A terceira Convenção de Genebra foi escrita em 1929 e teve como objetivo definir o tratamento de prisioneiros de guerra.

Foi esta Convenção que permitiu ao Comitê internacional da Cruz Vermelha (CICR) visitar todos os campos de prisioneiros de guerra sem nenhuma restrição. O CICR pode também dialogar, sem testemunhas, com os prisioneiros.

A Convenção fixa igualmente os limites do tratamento geral de prisioneiros, como:

{C}·         Obrigação de tratar os prisioneiros humanamente, sendo a tortura e quaisquer atos de pressão física ou psicológica proibidos.

{C}·         Obrigações sanitárias, seja ao nível da higiene ou da alimentação.

{C}·         Respeito da religião dos prisioneiros.

Os prisioneiros devem ser tratados com humanidade, sendo ilícito mata-los. Estes princípios constituem a base da doutrina internacional, que indicam também a proibição de pena corporal, de todo encarceramento em locais não clareados pela luz do dia e, de modo geral, toda forma de crueldade, bem como a proibição de penas coletivas por atos individuais[35].

Em 12 de agosto de 1949 foi concluída em Genebra a quarta Convenção[36], que não somente reviu as anteriores (como por exemplo no tange repatriação dos prisioneiros{C}[37] ), mas como acrescentou a presente, relacionada à proteção de civis em período de guerra. Ela estabeleceu algumas regras precisas acerca da proteção das pessoas civis, mediante a adoção de várias medidas destinadas a assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana e resguardar a vida e a integridade das pessoas civis, nos países beligerantes.

A referida convenção proíbe, por exemplo, a tomada de reféns, as penas coletivas, as deportações, inclusive, oferecendo outras garantias à população civil, compreendidas também no âmbito judiciário. Comparando-a com a anterior, nota-se um acréscimo de 46 artigos, tendo em vista que mesmo muitas daquelas normas já estrem implícitas nas estruturas da Convenção de 1929, fora necessário torna-las perfeitamente claras e explícitas.

No tocante aos feridos e enfermos, só houve a adoção de regras explícitas a partir da Conferência de Genebra de agosto de 1964, e mesmo com a existência de evidências históricas entre os povos ocidentais, o interesse pela condição dos militares fora de combate (por enfermidades contraídas ou ferimentos recebidos), tal amparo só ocorreu em decorrência da iniciativa dos dois filantropos genebreses Jean-Henri e Gustave MOYNIER{C}[38]. Essas Convenções{C}[39] estabeleceram certos princípios que se podem considerar universalmente aceitos:

{C}·         Os soldados enfermos ou feridos, sem distinção de nacionalidades, devem ser tratados pelo beligerante em cujo poder se encontrem;

{C}·         Depois de cada combate, o ocupante do campo de batalha deve procurar e recolher os feridos e opor-se a qualquer ato que lhes possa ser nocivo;

{C}·         Os hospitais, as ambulâncias e as formações sanitárias, com o sinal distintivo da Cruz Vermelha, devem ser respeitados e protegidos pelos beligerantes;

{C}·         A proteção concedida às organizações móveis e estabelecimentos fixos dos serviços de saúde dos exércitos beligerantes cessa, se tais organizações ou estabelecimentos são utilizados para a prática de atos hostis;

{C}·         A guarda e a defesa desses estabelecimentos ou organizações não os privam da referida proteção;

{C}·         O pessoal exclusivamente empregado no serviço sanitário, os guardas das organizações e estabelecimentos sanitários, os religiosos adidos aos exércitos beligerantes serão respeitados e protegidos em todas as circunstâncias, e, se caírem em poder do inimigo, não serão considerados como prisioneiros de guerra.

A questão dos habitantes pacíficos que se encontram no meio do fogo cruzado também foi abordada nas referidas convenções. Aqueles que não tomam parte na luta e se mostram inofensivos não devem sofrer qualquer arbitrariedade, conforme o artigo 46 das Convenções de Genebra também de 1949:

Caso não tenham sido anuladas anteriormente, as medidas restritivas, relativas a pessoas protegidas, deverão cessar tão rapidamente quanto possível após o final das hostilidades. As medidas restritivas que forem tomadas em relação aos bens das pessoas protegidas deverão cessar no mais curto prazo possível após o término das hostilidades, em conformidade com a legislação da Potência detentora[40].

            Como ensinava Hildebando Accioli[41], vastamente citado no presente trabalho, os habitantes pacíficos devem ser respeitados. Os habitantes do território invadido ou ocupado não podem ser constrangidos a tomar parte nas operações militares, de forma alguma, e tampouco, serem instituídos como reféns.

Da mesma forma, a ocupação, puro estado de fato, não faz desaparecer a soberania do Estado invadido sobre o território ocupado pelo exército inimigo. Acarreta apenas o exercício temporário daquela soberania. A ocupação administrativa e judiciária é também, em principio, conservada.

Cabe ressaltar a diferença existente entre os conceitos de invasão e ocupação. A invasão pode ser entendida como a simples penetração de uma beligerante em território inimigo, determinando a dominação de uma parte desse território, porém, sem o exercício regular de poderes administrativos, sendo anterior à ocupação{C}[42], que é uma fase ulterior, consistente no estabelecimento de um poder de fato sobre parte ou a totalidade do território inimigo, isto é, na colocação deste sob a autoridade do exercício adverso.

A ocupação além de trazer direitos aos ocupantes, estes também são incumbidos de deveres, tendo em conta a substituição provisória do reinante em virtude do ato mencionado. Deste modo, o ocupante sendo responsável pela prática (no território ocupado) dos atos úteis ao fim da guerra, tem a obrigação natural de defender e proteger a população civil do território ocupado. Tal concepção remete à ideia de que o ocupante deve adotar a medidas a seu alcance para restabelecer, tanto quanto possível, a ordem e a vida pública no referido território{C}[43], da mesma forma que lhe compete em sua área de origem.

 

3.4. Término da guerra

            De acordo com a doutrina de Alfred Verdross e Florisbal de Souza Del'Olmo são considerados pelo menos quatro tipos de encerramento de conflitos, eles afirmam:

A guerra termina com um tratado de paz, com a extinção de um dos beligerantes, com a suspensão efetiva e duradoura das hostilidades ou com o reatamento das relações diplomáticas entre os antigos inimigos{C}[44].

Ainda que tais modos sejam plenamente admitidos em direito internacional, o modo mais comum de encerramento de uma guerra é a conclusão de um tratado de paz. Hildebrando Accioly sustenta que no ponto de vista prático, a guerra termina com a vitória de um dos combatentes. Ainda assim, no âmbito jurídico ela só terminará de fato com a assinatura de paz entre os beligerantes, fixando-se a situação dos estados ex-litigantes, um em face do outro, e se estabelecem as condições em que os mesmos estabelecem as suas relações de amizade, sendo tal tratado de paz precedido de um armistício[45], em virtude do qual se determina a suspensão das hostilidades.

Sobre os efeitos do fim da guerra e as cláusulas especiais que podem estar constantes em um tratado de paz, devemos trazer a lição do emérito professor, por deveras oportuna e elucidativa, que colacionamos [46]:

Os efeitos gerais da terminação da guerra ou de um  tratado de  paz são os seguintes: a) a cessação absoluta das hostilidades e, por conseguinte, dos direitos e deveres dos beligerantes e dos neutros; b)o reatamento das relações de amizade entre os ex- beligerantes; c)  a solução do casus belli, ou pelo abandono, por  um dos beligerantes, das pretensões que motivaram a guerra, ou pelo ajuste, por concessões mútuas, das pretensões discordantes dos beligerantes; d) a manutenção, salvo  estipulação  em  contrário, do estado de coisas em que se celebra a paz ou termina a guerra; e) a desistência de ação penal com relação aos atos de pilhagem ou excessos cometidas pelas tropas invasoras contra a população pacífica do país ocupado ou com relação a certos atos, de caráter político ou militar, praticados contra o invasor, pelos habitantes pacíficos do país ocupado.

Entre as cláusulas especiais que o tratado de paz pode conter, figuram, com frequência: a) a referente a uma cessão territorial; b) a relativa à fixação de uma indenização de guerra ou de  reparações pelos danos que o estado vencido tenha causado.

A violação destas (e outras) leis de guerra implica na punição daquele combatente que der causa á esta. Em nosso próximo capítulo expressaremos sobre a sanção post bellum e ditada por tribunal neutro, que foi alcançado com a criação do Tribunal Penal Internacional.

Ainda quanto aos tratados de paz, é importante assinalar que na 2º Guerra Mundial, houve uma espécie de tratado de paz diferente do que se acostumou no direito internacional, pois os vencidos como a Alemanha ou o Japão, não participaram das negociações de paz.

Por fim, devemos considerar que a paz é o objetivo maior de toda sociedade mundial. O surgimento da ONU representou toda a preocupação dos países em evitar os erros do passado, as guerras mundiais. Desse modo, não é suficiente a criação das organizações internacionais e a assinatura de tratados, convenções e protocolos, se estes não forem cumpridos, pois o Direito Internacional, apesar da enorme força normativa, é opcional. Logo não faz sentido que um país assine algum documento perante a sociedade internacional e se escuse de cumpri-lo. Assim, com base no entendimento de que houve renúncia dos países à guerra, quando da Carta da ONU, este parágrafo encerra o capítulo insistindo que o princípio mais básico das relações internacionais e do próprio direito internacional mais importante é mesmo o da paz entre os povos e nações.

A violação destas (e outras) leis de guerra implica na punição daquele combatente que der causa á esta. Em nosso próximo capítulo expressaremos sobre a sanção post bellum e ditada por tribunal neutro, que foi alcançado com a criação do Tribunal Penal Internacional.

4. FORMAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Em nossa história recente, tivemos duas grandes guerras: a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Após esses conflitos, foram criados pelos “vencedores”, Tribunais ad hoc, a saber: Tribunal de Leipzig[47], para o julgamento dos acusados da Primeira Guerra Mundial, e o Tribunal de Nuremberg{C}[48], para o julgamento dos acusados da Segunda Guerra. Esses Tribunais podem ser entendidos como antecessores do Tribunal Penal Internacional, pois, mesmo tendo sido criados após as duas grandes guerras, eram destinados ao julgamento dos denominados crimes de guerra e, também, dos crimes contra a humanidade.

 

4.1 O Tribunal de Nuremberg

            Conforme evidenciado desde os primórdios da presente pesquisa , houve a necessidade que a humanidade sofresse os massacres da Segunda Guerra Mundial, para que a consciência sobre a necessidade de não deixar impunes os criminosos de guerra se tornasse possível. No entanto, foram as atrocidades cometidas pelo regime do III Reich na Segunda Guerra Mundial que levaram à concretização da instituição de um mecanismo competente para a punição dos indivíduos responsáveis por essas violações. Desta forma foi instaurado o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.

Em maio de 1945, os representantes das quatro Potências Aliadas[49], liderados pelo representante norte-americano Robert Jackson{C}[50], iniciaram as discussões para a criação de um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra do III Reich. O principal objetivo americano para a Conferência foi claramente abordado por Jackson em um relatório dirigido ao Presidente, afirmando que:

Nosso processo contra os principais acusados refere-se ao plano diretor nazista, não às barbaridades e perversões individuais que ocorreram independentemente de qualquer plano central. A base do nosso processo deve ser realmente autêntica e constituir uma história bem documentada do que estamos convencidos ter sido um plano amplo e concertado para incitar e cometer as agressões e barbaridades que chocaram o mundo. Não nos devemos esquecer de que, quando os planos nazistas foram proclamados de maneira tão audaciosa, eram de tal modo extravagantes, que o mundo se recusou a levá-los a sério. A menos que escrevamos a história desse movimento com clareza e precisão, não poderemos culpar o futuro se, nos dias de paz, ele considerar incríveis as generalidades acusatórias pronunciadas durante a guerra. Devemos confirmar acontecimentos incríveis por meio de provas críveis[51].

Em 8 de agosto de 1945, as quatro Potências aliadas assinaram a Declaração de Londres[52]. "A jurisdição, constituição e as funções do Tribunal Militar Internacional a ser criado foram definidas na carta anexada ao acordo"75. Esta carta era o Estatuto do Tribunal.

Considerado um "marco na codificação da lei penal internacional [...], sobretudo no que diz respeito a procedimentos para a instauração de tribunais para criminosos de guerra e respectivos julgamentos."{C}[53] O Estatuto do Tribunal de Nuremberg constituiu para a base do Direito Internacional Penal, como afirma Gonçalves:

Ali se previa a punição para delitos até então inconcebíveis e, portanto, não tipificados no sistema jurídico anterior a II Guerra Mundial. O texto produzido para o julgamento dos homens de Estado do Eixo, julgamento este que iria de encontro a preceitos basilares do Direito, trazia, não obstante, um novo código ao sistema jurídico internacional pós-1945. O Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg poderia ser sempre evocado quando em conflitos futuros, atrocidades semelhantes àquelas ali tipificadas viessem a ser cometidas. A influência destas novas normas seriam percebidas pelas cinco décadas seguintes, culminando na legislação penal internacional do século XXI: O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, instituído pela comunidade das Nações em 1998[54]{C}.

Assim, antes de Nuremberg, a responsabilidade individual por crimes internacionais era determinada exclusivamente por instituições nacionais que exerciam a sua autoridade soberana. Depois desse fato, se considerou que o Estado que possuísse a custódia do infrator poderia julgá-lo, independente da nacionalidade desse ou de suas vítimas, ou do lugar onde se cometeu o crime. Esse conceito, agora conhecido como “jurisdição internacional”, é aplicado a crimes de genocídio, a certos crimes de guerra e a crimes contra a humanidade.

4.2 Antecedentes políticos e jurídicos do tribunal penal internacional

Vale salientar, ainda, como precedentes históricos do Tribunal Penal Internacional, os Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia (Bósnia), para julgar o ditador Milosevic, e o Tribunal para Ruanda, que investigou as violações humanitárias ocorridas durante a guerra civil. Ambos os Tribunais foram criados pelo Conselho de Segurança da ONU, através da Resolução 827, de 25 de maio de 1993, que criou o Tribunal para Bósnia, com sede em Haia (Holanda), e da Resolução 955, de 8 de novembro de 1994, que criou o Tribunal para Ruanda, com sede em Arusha (Tanzânia).[55]

Neste sentido, podemos destacar a ideia de Valério de Oliveira Mazzuoli:

Já mais recentemente, por deliberação do Conselho de Segurança das Nações Unidas, com a participação e voto favorável do Brasil, foram também criados outros dois tribunais internacionais de caráter não-permanente: um instituído para julgar as atrocidades praticadas no território da antiga Iugoslávia desde 1991, e outro para julgar inúmeras violações de direitos humanos de idêntica gravidade perpetrados em Ruanda, tendo sido sediados, respectivamente, na Holanda e na Tanzânia.[56]

Parece-nos que os tribunais em destaque violam o princípio do juiz natural, que proíbe juízo ou tribunal de exceção (art. X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Resolução 217-A da III Sessão Ordinária da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948), vez que foram criados ad hoc; vale dizer, para o ato, e não determinados por lei anteriormente, nem previamente aos acontecimentos, comprometendo a imparcialidade do julgamento. Daí a importância da criação do Tribunal Penal Internacional (TPI), que se torna um Tribunal efetivo para julgar crimes específicos, predeterminados em lei, sendo tribunal permanente, legalmente constituído e reconhecido por várias nações através de ratificação do Estatuto de Roma, no Direito Interno de cada país. Salientando a evolução trazida pelo novo Tribunal Penal Internacional para a salvaguarda das garantias fundamentais do Estado de Direito e, principalmente, pelo respeito ao princípio do juiz natural, temos as lições de Pedro Lenza:

O TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Segurança da ONU, que é constituído de quinze membros (15 países, dos 189 que a integram). Terá legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre hoje com os tribunais em funcionamento, que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porém não são Cortes predeterminadas por lei nem constituídas previamente (viola-se, assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc (cf. CF, art.5, XXXVII e LIII).{C}[57]{C}

Considerando a importância histórica das duas grandes guerras, Torres observa algumas particularidades dos seus tribunais. Ele enfatiza que ao final da Primeira Grande Guerra, pela primeira vez cogitou-se a ideia de punir os criminosos de guerra, que durante o desenrolar do conflito ultrapassaram as noras tradicionais da guerra, até então sancionadas em tratados e costumes admitidos pelas potências em choque, fazendo-se valer de seus verdadeiros atos de terrorismo. Desta feita, foi criado o Tribunal de Leipzig, na Alemanha, para julgar o Kaiser Guilherme II e seus colaboradores. {C}[58]{C}.

Insta salientar que, em alguns casos, os Tribunais ad hoc transformaram acusados em heróis; para registro, o Tribunal de Leipzig, segundo Luís Wanderley Torres[59], “fez dos perseguidos heróis ou desmoralizou propositalmente suas sentenças. Da lista julgados, não sendo eles senão apagados figurantes da epopeia”. A Segunda Guerra Mundial nos mostrou o que de pior o Ser Humano é capaz de fazer: assassinatos em massa, maltratados de toda ordem, trabalhos forçados, execução de reféns, exterminação, redução à escravatura, perseguição por motivos raciais, políticos ou religiosos, saques à propriedade pública ou privada, injustificável destruição de cidades, povoados e aldeias, dentre outras atrocidades. O mundo ficou estarrecido diante das notícias vindas da Europa. A única certeza era que os criminosos de guerra deveriam ser punidos. Embaixador e secretário de Estado de Direitos Humanos, Gilberto Vergne Saboia, ao refletir sobre a criação do TPI, nos lembra o papel da ordem pública nacional e internacional. Vejamos:

Ao abordar a criação do Tribunal Penal Internacional, parece pertinente refletir, ainda que brevemente, sobre a natureza da norma jurídica, seu papel na preservação da ordem pública nacional e internacional e na proteção de valores essenciais (éticos, políticos, culturais, econômicos, sociais). Tal reflexão se faz necessária, entre outras razões, pela elevada carga moral que caracterizou o debate sobre a criação do tribunal e pelo interesse da opinião pública em torno da negociação de um tratado internacional que envolve complexas questões jurídicas e políticas. Nesta longa controvérsia, situam-se, de um lado, as correntes do pensamento jurídico (Bentham, Hobbes, Ockham, Kelsen), normalmente designadas como positivistas, que procuram compreender a norma jurídica apenas em sua essência formal, como comando capaz de impor determinado tipo de comportamento social, prescindindo de outras considerações ou categorias associadas à natureza do consentimento e ao conteúdo ou justiça das normas.[60]

Continua o nobre embaixador Gilberto Verne Saboia, ao analisar que a aprovação do Estatuto de Roma, que criou o TPI, foi, sem dúvida, “um dos marcos mais significativos no desenvolvimento do direito internacional nas décadas que o antecederam”. Em sua ótica, várias circunstâncias contribuíram para que este resultado, cujos antecedentes remontam a mais de 50 anos, pudesse ser alcançado antes do final do século: o fim da Guerra Fria tornou menos rígidos os alinhamentos ideológicos que bloqueavam a evolução do direito internacional nessa direção; a globalização e a interdependência acentuaram a necessidade de maior coordenação e normatividade em diversas áreas das relações internacionais, inclusive como proteção contra a atuação ilícita de atores não estatais; as tendências de fragmentação liberadas pelo fim da Guerra Fria levaram à irrupção de conflitos étnicos, raciais e religiosos, na maioria dos casos não-internacionais, em que ocorreram catástrofes humanitárias e massacres, ameaçando a ordem jurídica e pondo em risco a paz e a segurança internacionais, reforçando, assim, a opinião dos estados, de outros atores internacionais e da opinião pública em favor do reforço da capacidade de sanção do DI neste terreno.[61]{C}

            Nesta esteira, os efeitos sentidos pela comunidade global foram tão nítidos, que novamente se faz citarmos a criação dos tribunais criminais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslávia (1993) e para Ruanda (1994), tendo em vista que estas instituições foram criadas não por um tratado internacional, como o TPI, mas sim por decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas (ameaças à paz e segurança internacionais), o que torna suas normas obrigatórias para todos os Estados. Essa observação é importante para os propósitos do presente seminário, entre outras razões porque tais normas vinculam o Brasil à obrigação de cooperar com os dois tribunais ad hoc, inclusive em matérias como prova testemunhal e entrega de acusados.{C}[62]

 

4.3 A busca de um acordo geral

Kai Ambos e Salo de Carvalho, em seu livro “O Direito Penal no Estatuto de Roma”, nos apresentam os bastidores da criação do Tribunal Penal Internacional, e os pormenores que lhe antecederam. Em seus relatos, eles mencionam a abertura da plenária em 15 de junho pelo presidente da Itália, com boa participação do Ministro da Justiça e de Relações Exteriores. Ainda existiam na pauta, a eleição de pessoas para funções de coordenação (por aclamação), a adoção de normas de procedimento e a apresentação de declarações gerais de posicionamento. Giovani Conso, da Itália, foi eleito Presidente da Plenária, Philippe Kirsch, do Canadá, presidente do Comitê Pleno, e Cherif Bassiouni, do Comitê de Redação. Continuando os trabalhos, a assembleia se estendeu por quatro dias, como um fórum no qual os Estados participantes apresentaram suas posições nacionais e não se reuniu novamente até o último dia da Conferência, quando o Estatuto foi adotado. O órgão com responsabilidade principal de levar a cabo as negociações era o Comitê Pleno, enquanto o Comitê de Redação proporcionava uma visão técnica dos textos elaborados por ele, sem alterar sua substância{C}[63]{C}

Dando continuidade às suas narrativas, os autores exteriorizam que as negociações no Comitê Pleno eram coordenadas por um Bureau, composto pelo Presidente Kirsch e outros, eleitos com esse propósito. O trabalho do Comitê começou pelo debate em torno de partes específicas do Estatuto ou determinados grupos de questões. Devido ao volume e à complexidade dos temas, estava claro que seriam necessários múltiplos grupos de trabalho, cada um tratando de conjuntos específicos de questões. Por essa razão, o Bureau indicou Coordenadores, muitos dos quais haviam cumprido essa função no Comitê Preparatório, coordenando negociações em grupos de trabalho dedicados a vários aspectos do Estatuto.

Segundo eles:

A mecânica das negociações funcionava essencialmente da seguinte maneira: em geral, os temas principais eram debatidos no comitê Pleno, e posteriormente, encaminhados a um Grupo de Trabalho específico para uma discussão mais detalhada e a elaboração de um texto de compromisso. A seguir, o resultado desses grupos de trabalho era transmitido ao Comitê Pleno completo para discussão e aprovação. O texto aprovado recebia uma revisão técnica no Comitê de Redação e era encaminhado de volta ao Comitê Pleno. Em última análise, a responsabilidade deste era tentar desenvolver um projeto de Estatuto (se possível, com base em um acordo geral) que pudesse ser encaminhado à plenária para adoção final. [64]

Por fim, Kai Ambos e Salo de Carvalho ressaltam que no último dia da Conferência, as delegações faziam muitas consultas umas às outras, e às suas capitais com relação à proposta final. Segundo eles, a reação nos corredores era bastante positiva. Enquanto nenhum dos lados havia conseguido tudo o que queria, a maioria visualizava indicios de que eram do seu agrado e acordos, com os quais poderia conviver. Embora existisse uma preferência por posições ainda mais consistentes, a maioria das delegações do LMG estava satisfeita com o fato de que o Estatuto contemplava os pontos fundamentais do grupo.[65]

 Da mesma forma, outras delegações que haviam tido preocupações com relação ao TPI consideravam as salvaguardas constantes do Estatuto adequadas para responder a elas. Em um desdobramento particularmente importante, França e Rússia concluíram que poderiam dar apoio ao Tribunal. Por outro lado, os Estados Unidos consideravam que não poderiam apoiar o pacote de acordos e faziam lobby junto às delegações para que apoiassem ressalvas maiores a algumas disposições da proposta final. Ao mesmo tempo, as delegações do LMG conclamavam aquelas que apoiavam indecisas a sustentar o pacote como um todo, para que se preservassem as conquistas feitas até então. As ONGs estavam divididas em suas reações: enquanto algumas estavam satisfeitas com a força do estatuto, muitas se concentravam nos aspectos que ficavam aquém dos modelos de cuja adoção tinham esperanças. Algumas buscavam construir apoio às mudanças no pacote, mas sofriam resistência de delegações do LMG, que estavam cientes de que as tentativas de alterar o equilíbrio provavelmente gerariam uma reação das muitas delegações vacilantes com relação ao TPI{C}[66]{C}.

4.4 A sessão final

Teve início às 6 horas da tarde de sexta-feira, 17 de junho. Todos os lugares haviam sido ocupados e grande quantidade de delegados exaustos assistiam em pé, em qualquer espaço disponível ao fundo da sala. Outros delegados, observadores, ONGs e representantes dos meios de comunicação enchiam os corredores do lado de fora das salas próximas, onde os debates do Comitê Pleno podiam ser ouvidos em transmissão em circuito fechado.

      Kai Ambos e Salo de Carvalho lembram que mesmo naquela etapa tardia, o desfecho era incerto: sabia-se que o pacote final tinha apoio de muitos Estados, principalmente membros do LMG, mas ainda havia uma maioria silenciosa, cujas visões não eram conhecidas. Mais além, quaisquer esforços para emendar aspectos do projeto de Estatuto poderiam desencadear uma cascata de votações sobre diversas questões, com resultados imprevisíveis. Eles manifestam que na abertura da reunião, as delegações foram estimuladas por palavras de apoio de Adriaan Bos, respeitado presidente do Comitê Preparatório, que havia estado afastado da Conferência Diplomática, enquanto enfrentava problemas de saúde. Seguidamente, o presidente Kirsch apresentou o pacote final preparado pelo Bureau e explicou que refletia um equilíbrio muito cuidadoso, destinado a conciliar, o quanto fosse possível, todas as visões, e que esse equilíbrio poderia se perder em tentativas de fazer emendas de última hora.[67]{C} 

Ambos os autores ainda acrescentam, sobre aquele momento histórico:

Abriu-se a palavra. A primeira proposta veio da Índia, que sugeriu mudanças para limitar o papel do Conselho de Segurança e introduzir a proibição de “armas nucleares”. Embora muitas delegações fossem claramente simpáticas a essas propostas, havia um entendimento geral de que ambas teriam distribuído acordos muito delicados e solapado em muito o apoio político ao Estatuto. Portanto, opôs-se à proposta uma moção “no action – isto é, uma moção propondo que nenhuma ação fosse realizada com relação à proposta indiana – apresentada pela Noruega e apoiada por dois outros Estados do LMG, Malawi e Chile.[68]

O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional fixou regras de responsabilidade penal em escala plenária, para sancionar a prática de atos que lesam a dignidade humana. Ele pressupõe a instituição de um regime de autêntica cidadania mundial, em que todas as pessoas, naturais ou jurídicas, de qualquer nacionalidade, tenham direitos e deveres em relação à humanidade como um todo, e não apenas umas em relação às outras pela intermediação dos respectivos Estados.{C}[69]

Kai Ambos e Salo de Carvalho fazem a observação sobre o significado do Estatuto de Roma para o Direito Penal Internacional:

O significado do Estatuto de Roma não se esgota, sem embargo na codificação de um direito penal internacional; com ele se abre espaço também, pela primeira vez na história, à instauração de uma jurisdição penal internacional, algo que estava restringindo ao Conselho de Segurança das Nações Unidas. Dessa forma, agora a justiça penal internacional tem uns fundamentos cujo desenvolvimento vai estar a cargo de um organismo independente.[70]

            Desta forma, se espera que o Tribunal Penal Internacional venha a anunciar uma nova era para o processo e a punição efetivos de violações graves de direito internacional humanitário, onde quer que tais abusos possam ocorrer e seja qual for seu autor. Cumprindo sua função o TPI provavelmente se tornará o pilar central na comunidade mundial para sustentar os preceitos fundamentais da humanidade.

5. NASCE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

A moção no action foi endossada de forma esmagadora pelos participantes (114 votos a favor, 16 contra e 20 abstenções), indicando o desejo da Conferência de manter a integridade do pacote final. Após os votos terem sido contados e a moção, adotada, a sala “explodiu” em aplausos e celebrações entusiasmadas, pois ficava clara a amplitude do apoio ao Estatuto. Todavia, isso não representava o final das deliberações, pois os Estados Unidos também haviam proposto emendas ao Estatuto, as quais introduziam mais ressalvas à jurisdição do Tribunal. Mais uma vez, a Noruega contrapôs a essa proposta uma moção no action, agora com apoio da Suécia e da Dinamarca (com o Catar e a China se pronunciando contrariamente). Essa moção também foi adotada por uma maioria esmagadora (113 votos a favor, 17 contrários e 25 abstenções)[71]. Mais uma vez, houve aplausos longos e entusiasmados, refletindo um alívio geral das acumuladas, deixando evidente que o Estatuto havia superado obstáculos de grande porte e estava agora próximo da conclusão. Não havia mais propostas de emenda. Por fim, o Estatuto foi adotado pelo Comitê Pleno, sem votações, e se bateu o martelo em meio a uma atmosfera de euforia. O Estatuto foi, então, encaminhado à Plenária, em uma reunião iniciada às 22 horas, na qual os Estados Unidos solicitaram uma votação não registrada sobre o Estatuto. O Estatuto de Roma foi adotado por uma imensa maioria de 120 votos a favor, 7 contrários e 21 abstenções, concluindo de forma dramática os anos de esforços para sua elaboração e dando mais um passo rumo a um TPI independente e eficaz.[72]

Neste contexto, podemos mencionar a ideia do saudoso Valerio de Oliveira Mazzuoli, que destaca:

Foi aprovado por 120 Estados, contra apenas 7 votos contrários – China, Estados Unidos, Iêmen, Iraque, Israel, Líbia e Quatar – e 21 abstenções. Não obstante a sua posição original, os Estados Unidos e Israel, levando em conta a má repercussão internacional ocasionada pelos votos em contrário, acabaram assinando o Estatuto em 31 de dezembro de 2000. Todavia, a ratificação do Estatuto, por essas mesmas potências, tornou-se praticamente fora de cogitação após os atentados de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem como após as operações de guerra subsequentes no Afeganistão e Palestina. Assim foi que em 6 de maio de 2002 e em 28 de agosto do mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente, notificaram formalmente o Secretário-Geral das Nações Unidas de que não tinham a intenção de se tornar partes no respectivo tratado.[73]

Para que o referido Estatuto entrasse em vigência, seria necessário a presença de no mínimo 60 países signatários e estas ratificações se consolidaram apenas em 11 de abril de 2002, fazendo com que este entrasse em vigor no dia 1º de julho de 2002.

 

5.1 A jurisdição do Tribunal Penal e a soberania

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional é conexa às jurisdições penais nacionais, o que dessa afirmação, reconhecida pelo décimo parágrafo do preâmbulo e pelo artigo 1º do Estatuto de Roma, garantiu a soberania de cada país em relação ao julgamento dos crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão. Antes da constituição do Tribunal Penal Internacional através do Estatuto de Roma, a soberania era garantida pelo princípio da não-intervenção (ingerência), que era o fiel da balança e garantia o equilíbrio entre as nações. Neste sentido, Mario Bettati faz a seguinte observação:

A soberania é a garantia mútua dos torcionários. E, no entanto, desde há decênios que tribunais de direito internacional repisavam que o princípio da não intervenção constituía a base de todo equilíbrio mundial. As faculdades de direito, as chancelarias, as organizações internacionais celebravam o culto da soberania absoluta, que apenas se podia autolimitar através de acordos internacionais tão precários como a boa-fé daqueles que o assinavam. Acima dos Estados Unidos? Nada. No interior dos Estados? A prerrogativa exclusiva. A nossa geração conheceu alguns exemplos célebres disso. A França, envolvida no drama argelino, negou à ONU o direito de debater, afirmando que se tratava dos seus assuntos internos. Os militantes antiapartheid depararam-se com as mesmas objecções por parte dos antigos governantes de Pretória. Antes da guerra, Hitler já tinha se precavido dela e a SDN deu-lhe razão de suas deliberações; a organização genebresa baseou durante muito tempo o direito internacional no princípio de não-ingerência.{C}[74]{C}

Como vimos, o princípio da não-ingerência era a alegação principal dos Estados para poderem garantir sua soberania. Contudo, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, de acordo com o previsto no Estatuto de Roma, tem caráter complementar às jurisdições nacionais, atuando somente quando estas não puderem ou não tiverem interesse em realizar o julgamento, ou quando não forem observados, pelos Estados julgadores, os procedimentos considerados fundamentais para o julgamento do suspeito.

Segundo Luciana Lima Nogueira da Gama (in 2003, p. 54), os fatores que determinam a ineficiência da atuação da jurisdição nacional poderão ocorrer nas seguintes circunstâncias: pessoas favorecidas pela imunidade penal; demora injustificada em pôr fim às investigações ou à persecução penal; falência do sistema judicial de determinado país, impossibilitando a necessária produção das provas ou qualquer outro procedimento judicial pertinente.

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional deverá observar as regras de competência em relação à matéria, ao tempo, à pessoa e ao lugar.

 

5.2 Crimes de competência do tribunal penal internacional

A competência deste Tribunal se limita aos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. O Tribunal Penal Internacional, em sua consonância com o Estatuto de Roma, tem a legitimidade para julgar os seguintes crimes:

• Crimes de genocídio;

• Crimes contra a humanidade;

• Crimes de guerra;

• Crimes de agressão.

                Estudaremos com maior ênfase àquele relacionado aos atos de guerra, tendo em vista este se tratar do ponto mais objetivado no presente trabalho, porém, sempre consignando que o Tribunal Penal Internacional, com personalidade jurídica própria, tem por objeto colaborar com a jurisdição primária do Estado signatário e substituí-la quando houver omissão nos julgamentos dos crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Destaca-se, também, a competência para o julgamento do crime de agressão.

5.2.1 Crimes de guerra

Antes de falarmos sobre crimes de guerra, teceremos algumas considerações sobre guerra. Para isso, recorremos a Luís Wanderley Torres que comenta:

A guerra é por si só o delito de todo um povo e o protagonista, o homem. O cidadão passa a obedecer, não à sua inteligência, como ser racional, mas ao pensamento e à vontade oficiais. Perde a liberdade, passando a não mais existir o homem, mas mero peão de um tabuleiro de xadrez. A ética é afrontar e obedecer. Herói é o instinto. Covarde, o que vê, sente e se aterroriza. Deram-lhe a indumentária apropriada, avulturam-lhe o peito, deram-lhe as armas para matar e ensinaram-lhe um brado de guerra. Entre os que lutam, sobreviverá de agora em diante o mais hábil e não o mais inteligente.[75]{C}

E o que se faz verdadeiramente em uma guerra?

“Verdadeiramente na guerra não se faz outra coisa senão lutar, e é luta feita com armas”.[76]{C} 

O impacto dos crimes de guerra e a responsabilidade dos Estados agressores são relatados por Korovin:

A guerra agressiva é um crime abominável. Os atos perpetrados em violação das leis e costumes da guerra consideram-se igualmente delitos dessa índole. Nesse particular, o nosso direito internacional contemporâneo define a responsabilidade dos Estados agressores, ao mesmo tempo em que a dos indivíduos culpados de crimes contra a paz, as leis e usos da guerra e contra a humanidade.{C}[77]{C}

Os crimes de guerra têm previsão no artigo 8º do Estatuto de Roma, tendo a Corte Internacional legitimidade para julgar os referidos crimes, unicamente, quando se comete em parte de um plano ou política, ou também como parte de uma prática reiterada de tais crimes. Para esclarecer a frase descrita pelo artigo 8º do Estatuto “(...) em particular, cometidos como parte de uma estratégia ou política (...)”, vamos nos valer dos ensinamentos de Lyal Sunga:

A frase em particular, cometida como parte de uma estratégia ou política, implica que a Corte deve assumir a jurisdição apenas nos casos de cometimento de fato (não necessariamente relativa a um Estado). Por outro lado, atos que poderiam qualificar crimes de guerra de acordo com a lei humanitária internacional podem não ser inseridos na definição estatutária se cometida apenas em bases isoladas, sem a aprovação de uma alta autoridade em comando.[78]{C}

Entende-se “Crimes de Guerra” as grandes rupturas às Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949, notadamente demonstradas pelos atos dirigidos contra bens ou pessoas protegidas e, de acordo com os ensinamentos de Lyal Sunga, são eles:

• Homicídio doloso;

• Tortura ou outros crimes desumanos, incluindo as experiências biológicas;

• O ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde;

• Destruição ou apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrária;

• O ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteção a servir nas forças armadas de uma potência inimiga;

• Privação intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob proteção do seu direito a um julgamento justo e imparcial;

• Deportação ou transferência ilegal, ou privação ilegal de liberdade;

• Tomada de reféns.

Prevê ainda, o artigo 8º em seu inciso II, alínea “c”, que as greves violações do artigo 3º são consideradas crimes de guerra, em caso de conflito armado que não seja de caráter internacional.

Os atos que passaremos a elencar podem ser cometidos contra pessoas que não participem diretamente nas hostilidades, inclusive membros das forças armadas que tenham deposto armas e os que tenham ficado impedidos de continuar a combater devido doença, lesões, prisão ou qualquer outro motivo. Vejamos:

I) Atos de violência contra a vida e contra a pessoa, em particular o homicídio sob todas as suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis e a tortura;

II) Ultrajes à dignidade da pessoa, em particular por meio de tratamentos humilhantes e degradantes;

III) A tomada de reféns;

IV) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem julgamento prévio por um tribunal regularmente constituído e que ofereça todas as garantias judiciais geralmente reconhecidas como indispensáveis.[79]

As hipóteses que acabamos de elencar, previstas na alínea “c” do parágrafo 2º do artigo 8º do Estatuto de Roma, não se aplicam a situações de distúrbios e de tensão internas, tais como motins, atos de violência esporádicos ou isolados, ou outros de caráter semelhante.

Finalmente, são entendidos como crimes de guerra, também fora do âmbito internacional, outras violações graves das leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados sem caráter internacional, e podem ser verificados em qualquer um dos seguintes atos, conforme elencados no artigo 8º do DECRETO Nº 4.388, DE 25 DE SETEMBRO DE 2002, que promulga o Estatuto de Roma:

I) Dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;

II) Dirigir intencionalmente ataques a edifícios, material, unidades e veículos sanitários, bem como ao pessoal que esteja usando os emblemas distintivos das Convenções de Genebra, em conformidade com o direito internacional;

III) Dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com a Carta das Nações Unidas, sempre que estes tenham direito à proteção conferida pelo direito internacional dos conflitos armados aos civis e aos bens civis;

IV) Atacar intencionalmente edifícios consagrados ao culto religioso, à educação, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que não se trate de objetivos militares;

V) Saquear um aglomerado populacional ou um local, mesmo quando tomado de assalto;

VI) Cometer atos de agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, tal como definida na alínea “f” do parágrafo 2º do artigo 7º; esterilização à força ou qualquer outra forma de violência sexual que constitua uma violação grave do artigo 3º comum às quatro Convenções de Genebra;

VII) Recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças armadas nacionais ou em grupos, ou utilizá-los para participar ativamente nas hostilidades;

VIII) Ordenar a deslocação da população civil por razões relacionadas com o conflito, salvo se assim o exigirem a segurança dos civis em questão ou razões militares imperiosas;

IX) Matar ou ferir à traição um combatente de uma parte beligerante;

X) Declarar que não será dado quartel;

XI) Submeter pessoas que se encontrem sob o domínio de outra parte beligerante a mutilações físicas ou a qualquer tipo de experiências médicas ou científicas que não sejam motivadas por um tratamento médico, dentário ou hospitalar nem sejam efetuadas no interesse dessa pessoa, e que causem a morte ou ponham seriamente a sua saúde em perigo;

XII) Destruir ou apreender bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra assim o exijam.

Em aspectos gerais, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional e sua competência são regidas pelos princípios do nullum crime, nulla poena sine lege[80], contemplam crimes imprescritíveis[81]; não autorizam o julgamento de menores de 18 anos[82]; não responsabilizam quem tem deficiência mental[83] ou quem praticou crime sob coação quando se defendia{C}[84]; e não excluem a responsabilidade de quem cometeu crime sob cumprimento de ordem superior[41], a menos que tenha sido obrigado a cumpri-la, ou não tenha tido o conhecimento de que a ordem era ilegal.

6. A EFETIVIDADE DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

No rol das penas, disposto no artigo 77 do Estatuto de Roma, podemos observar quatro tipos de penas aplicáveis a quem cometer algum dos crimes tutelados por este Estatuto. São eles: reclusão de até 30 anos, prisão perpétua, dependendo a gravidade do crime, multa ou sequestro de produtos ou bens provenientes de tal crime. Vejamos:

[...] o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5o do presente Estatuto uma das seguintes penas:

a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou

b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar:

a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual;

b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa fé.[85]

O Tribunal Penal Internacional, mostra uma grande efetividade no julgamento dos crimes contra a humanidade. A título exemplificativo, podemos listar vários personagens destes julgados.

O primeiro caso a ser julgado pelo TPI, se deu em 2006, cujo acusado estreante, foi Thomas Lubanga Dyilo, que foi acusado de agenciar crianças com idade inferior a 15 anos para lutar em conflitos étnicos, na República Democrática do Congo, entre os anos de 2002 e 2003. A pena ainda não fora fixada, contudo, Thomas, permanece sob custódia do TPI.[86]

Em 2009, o TPI emitiu em Haia, seu primeiro mandado de prisão contra um presidente em exercício. Tratava-se de Omar Hassan al-Bashir, chefe de Estado do Sudão. Nesta ordem de prisão, Hassan foi acusado de praticar crimes de guerra e crimes contra a humanidade, na região de Darfur.

Por falta de provas, foi descartada a denúncia no que tange ao crime de genocídio. Bashir, ainda é o primeiro líder em exercício que teve uma ordem de prisão expedida pelo TPI, desde 2002, ano em que esta corte entrou em funcionamento.

Estimado pelas Nações Unidas, cerca de 300 mil pessoas morreram e mais de 2,5 milhões viram-se obrigadas a fugir dos conflitos em Darfur, durante 5 anos.[87]

Augustin Bizimungu, ex-chefe de Estado-Maior do Exército de Ruanda, foi condenado pelo TPI a 30 anos de prisão. A sentença, consolidou-se em Maio de 2011, por conta do seu envolvimento e responsabilidade direta hierárquica no genocídio em Ruanda, no ano de 1994. O Tribunal, ressaltou ainda que, no período que Augustin comandou o Exército a partir de 16 de abril de 1994,  deixou de tomar atitudes para que algo fosse feito e impedir que seus subalternos praticassem tais crimes. Desta forma, foi condenado pelo Crime de Genocídio, Crime contra a Humanidade e também, por crime de Guerra.[88]

Outro conhecido caso tratado pelo Tribunal Penal Internacional, é o caso do ditador Líbio, Muammar Gaddafi, o qual teve pedido de prisão expedido em maio de 2011, por conta de ataques a civis, disparos de arma de fogo contra manifestantes e uso de armamentos pesados em funerais. Gaddafi foi morto em outubro deste mesmo ano (2011), em consequência, o caso foi arquivado pelo TPI, sob a alegação de que a jurisdição é apenas de encontrar uma solução para os criminosos e nada importaria se o mesmo já estivera morto.{C}[89]{C}

Temos ainda, decisões extremas no Tribunal Penal Internacional, que diz respeito às penas de prisão perpétua e, um exemplo disso, é o caso do coronel Théoneste Bagosora, o qual foi condenado à esta pena, por incitar o genocídio em 1994, deixando, em cerca de cem dias, mais de oitocentos mil mortos. Depois dos massacres, Bagosora pediu exílio nos Camarões, contudo, em 1996 foi detido e levado em 1997 ao Tribunal. Seu julgamento começou apenas em 2002, rendeu 409 sessões, as quais foram realizadas dentro de um período de cinco anos. [90]

            A respeito do tema sobre prisão perpétua, houveram muitas discussões até chegar-se a uma solução final.

            Segundo Claus Kreb, temos o seguinte posicionamento:

A exclusão da pena de morte e de prisão perpétua significaria a impossibilidade de alcançar-se o consenso. O único caminho era o da aceitação desta última, com alguns requisitos, que acabaram por ser basicamente dois: primeiro, somente poderia ser imposta, justificada pela gravidade do delito (art. 77(1) (b)). Depois, de muito maior importância prática, a imposição dessa pena deve vir conjugada com a obrigatória revisão da sentença prevista na parte 10, de acordo com o art. 110 (3), segundo o qual a Corte fará a revisão após vinte e cinco anos e verificará se deverá ou não a pena ser reduzida. Os fatores relevantes estão contidos no art. 110 (4). O mecanismo de revisão obrigatório foi crucial para obtenção do consenso, tendo sido apoiado pela maioria dos Estados europeus cuja Constituição, de uma forma ou de outra, impedem a aplicação da prisão perpétua. {C}[91]

 

6.1 A adesão ao TPI

De acordo com o site do Tribunal Penal Internacional {C}[92], até o ano de 2016, 124 países aderiram ao Estatuto de Roma, dentre os quais estão: 34 países Africanos, 19 Asiáticos, 43 Europeus e 28 americanos.

Embora possamos notar a ausência de grandes países, como por exemplo, Estados Unidos da América, Rússia, Índia e China, a adesão dos mais de 100 países ao TPI revela uma elevada preocupação em razão do bem-estar da humanidade e segurança, conferidas a este Tribunal.

Quanto à ausência dos Estados Unidos nesta relação, é evidente a justificativa. Por participar de vários ataques ao Iraque, Afeganistão, Síria, entre outros, resolveu, abdicar a sua adesão a tal Estatuto e desta forma, não incorrer nestas sanções.  Os Estados Unidos, por ser referência número um, no que se diz ao assunto Capitalismo, o faz a qualquer custo, esquivando-se assim, de adotar qualquer medida em proteção dos Direitos Humanos, com ao intuito de combate ao terrorismo, mas, de lado oposto, cometendo diversas atrocidades contra os Direitos Humanos.

Abaixo, elencamos os países que ratificaram o TPI:

Afeganistão, África do Sul, Albânia, Alemanha, Andorra, Antígua e Barbuda, Argentina, Austrália, Áustria, Bangladesh, Barbados, Bélgica, Belize, Benim, Bolívia, Bósnia Herzegovina, Botswana, Brasil, Bulgária, Burquina Faso, Burundi, Cabo Verde, Cambódia, Canadá, Chade, Chile, Chipre, Colômbia, Comores, Congo, Coreia do Sul, Costa do Marfim, Costa Rica, Croácia, Dinamarca, Djibuti, Dominica, Equador, El Salvador, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estado da Palestina, Estônia, Fiji, Filipinas, Finlândia, França, Gabão, Gâmbia, Gana, Geórgia, Granada, Grécia, Guatemala, Guiana, Guiné, Holanda, Honduras, Hungria, Ilhas Cook, Ilhas Marshall, Ilhas Maurício, Islândia, Irlanda, Itália, Japão, Jordânia, Kênia, Látvia, Lesoto, Libéria, Liechtenstein, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia, Madagascar, Malawi, Maldivas, Mali, Malta, México, Moldávia, Mongólia, Montenegro, Namíbia, Nauru, Níger, Nigéria, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Panamá, Paraguai, Peru, Polônia, Portugal, Quênia, Reino Unido, República da África Central, República da Macedônia, República Democrática do Congo, República Dominicana, República Tcheca, Romênia, Samoa, Santa Lúcia, San Marino, São Cristóvão e Neves, São Vicente e Granadinas, Seicheles, Senegal, Serra Leoa, Sérvia, Suécia, Suíça, Suriname, Tajiquistão, Tanzânia, Timor Leste, Trinidad e Tobago, Tunísia, Uganda, Uruguai, Vanuatu, Venezuela e Zâmbia.

            Outro aspeto que afeta a credibilidade e a legitimidade do TPI e põe em perigo a sua ambição de universalidade é o facto de que dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurança das Nações Unidas (p5) apenas dois são partes no Estatuto de Roma: a França e o Reino Unido. Os Estados Unidos, a Rússia e a China não são partes e isso torna a capacidade do Tribunal de exercer plenamente as suas funções muito dependente das atitudes tomadas, especialmente pelos Estados Unidos e pela Rússia, no contexto do Conselho de Segurança, atitudes essas que têm variado ao longo do tempo, mas que atualmente correm o risco de entrar numa fase particularmente antagónica.

Mais recentemente, ainda sobre a manifesta contrariedade dos Estados Unidos ao Tribunal Penal Internacional, foram anunciadas as suas primeiras sanções em face do referido tratado. Nelas, há a restrição de vistos para determinados envolvidos em possíveis investigações militares do âmbito de atuação do TPI.[93]

Além das retiradas e posições antagónicas que ameaçam a pretensão de universalidade do Estatuto de Roma, o facto de o Estatuto não estar universalmente ratificado implica que a necessidade de continuar a criar mecanismos ad hoc – como foi feito no passado para a ex-Iugoslávia, Ruanda, Serra Leoa, Camboja ou Líbano – continua presente. Embora sejam mais difíceis de implementar, devido a dificuldades políticas e financeiras, é possível que esses mecanismos ad hoc sejam utilizados em pelo menos duas situações prementes: Sudão do Sul e Síria.

6.1.1 A participação e adesão do Brasil ao TPI

Há na Constituição da Republica Federativa do Brasil, mais especificamente no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, norma estipulando que o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos (art. 7º){C}[94]. Assim, o Brasil depositou seu instrumento de ratificação do Estatuto de Roma em 20 de julho de 2002. O tratado foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002.[95]

O Brasil apoiou a criação do Tribunal Penal Internacional, por entender que uma corte penal eficiente, imparcial e independente representaria grande avanço na luta contra a impunidade pelos mais graves crimes internacionais. O governo brasileiro participou ativamente dos trabalhos preparatórios e da Conferência de Roma de 1998, na qual foi adotado o Estatuto do TPI. A brasileira Sylvia Steiner integrou o corpo de juízes do TPI. Tendo cumprido mandato até 2012, continuou a exercer suas funções até a conclusão de caso no qual atuava. Hoje, ela é membra do Comitê Consultivo para Nomeações do TPI.{C}[96]

Segundo o Itamaraty, “Como qualquer instrumento jurídico internacional, o Estatuto de Roma é produto de seu tempo e é passível de ajustes para seu aprimoramento. O Brasil tem exercido papel de liderança nas reuniões em que os estados partes tratam de ajustes com vistas a promover maior aceitação e a consolidação do TPI – a exemplo das discussões que levaram à adoção, em 2010, na Conferência de Revisão de Campala (Uganda), das emendas relativas ao crime de agressão, que estabelecem as condições para que o TPI possa exercer sua jurisdição sobre esse crime. O Brasil está comprometido com o processo de ratificação dessas emendas, o qual se encontra em andamento.”[97]

Assim sendo, Todos os crimes definidos pelo Estatuto de Roma não “vencem”, como costumamos dizer. Estamos acostumados a ver, principalmente aqui no Brasil, casos em que, com a demora da justiça, os crimes prescrevem ao passar de alguns anos. Uma vez que o crime é definido como internacional, passa a valer a regra da imprescritibilidade. Assim, mais cedo ou mais tarde, o processo criminal irá ocorrer.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Internacional Humanitário tem sua importância relacioanada no fato e na tentativa de resguardar tanto civis quanto combatentes em épocas de guerra, quando os direitos alheios não costumam ser respeitados e obedecidos. Sua evolução e adaptação no decorrer da história para atender os necessitados são totalmente visíveis, conforme apontado na presente pesquisa.

Seu ponto mais importante decorre do fruto das anotações e da indignação de um civil que se mobiliza para tentar defender os envolvidos em guerra que não possuíam, até o momento, nenhum artefato jurídico que de fato lhes protegesse dos horrores e da falta de respeito pelos direitos humanos durante os combates.

Não há como negar o papel primordial que o Comitê Internacional da Cruz Vermelha desempenha na evolução e na aplicação do Direito Humanitário Internacional. Seu trabalho em prol da aplicação fiel as partes do conflito armado a respeito de suas obrigações legais tal como aludido nos tratados os quais eles são signatários, bem como nas Convenções de Genebra e nos Protocolos Adicionais. Além do seu papel de proteção durante conflitos armados, o rol de proteção do CICV evolui e já abrange outras esferas de tempo e lugar que não sejam delimitadas por conflito.

Seguindo o que fora explanado, podemos colacionar que, abordamos assuntos relacionadosa os históricos antecedentes ao TPI, como por exemplo grandes guerras e conflitos armados, dos quais haviam muitas violações aos crimes de agressão, crimes de guerra, genocídio, entre outros.

Analisamos entre outras, a criação do Tribunal Penal Internacional, os fatores determinantes, e a busca de um acordo geral entre os países que discutiram sua criação, para que atendesse todas as necessidades de forma eficaz. Realizamos também uma abordagem analítica estrutural e funcional do TPI, assim como os crimes passíveis de julgamento neste tribunal, do âmbito beligerante.

Por tudo quanto aqui esposado, é sabido que essa evolução do Direito Humanitário Internacional dá-se concomitantemente à evolução de seu principal organismo defensor. Com as evoluções das guerras, evolui-se o direito e a proteção. Proteger também em tempos de dificuldades que pessoas possam estar passando sem que sejam decorrentes de guerras, como catástrofes naturais. É uma evolução do conceito do Direito Internacional Humanitário, que faz o movimento contrário ao que foi feito durante o século XIX e XX.

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O direito de proteção da pessoa humana no período da guerra.

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