4. FORMAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Em nossa história recente, tivemos duas grandes guerras: a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Após esses conflitos, foram criados pelos “vencedores”, Tribunais ad hoc, a saber: Tribunal de Leipzig47, para o julgamento dos acusados da Primeira Guerra Mundial, e o Tribunal de Nuremberg48, para o julgamento dos acusados da Segunda Guerra. Esses Tribunais podem ser entendidos como antecessores do Tribunal Penal Internacional, pois, mesmo tendo sido criados após as duas grandes guerras, eram destinados ao julgamento dos denominados crimes de guerra e, também, dos crimes contra a humanidade.
4.1. O Tribunal de Nuremberg
Conforme evidenciado desde os primórdios da presente pesquisa , houve a necessidade que a humanidade sofresse os massacres da Segunda Guerra Mundial, para que a consciência sobre a necessidade de não deixar impunes os criminosos de guerra se tornasse possível. No entanto, foram as atrocidades cometidas pelo regime do III Reich na Segunda Guerra Mundial que levaram à concretização da instituição de um mecanismo competente para a punição dos indivíduos responsáveis por essas violações. Desta forma foi instaurado o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
Em maio de 1945, os representantes das quatro Potências Aliadas49, liderados pelo representante norte-americano Robert Jackson50, iniciaram as discussões para a criação de um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra do III Reich. O principal objetivo americano para a Conferência foi claramente abordado por Jackson em um relatório dirigido ao Presidente, afirmando que:
Nosso processo contra os principais acusados refere-se ao plano diretor nazista, não às barbaridades e perversões individuais que ocorreram independentemente de qualquer plano central. A base do nosso processo deve ser realmente autêntica e constituir uma história bem documentada do que estamos convencidos ter sido um plano amplo e concertado para incitar e cometer as agressões e barbaridades que chocaram o mundo. Não nos devemos esquecer de que, quando os planos nazistas foram proclamados de maneira tão audaciosa, eram de tal modo extravagantes, que o mundo se recusou a levá-los a sério. A menos que escrevamos a história desse movimento com clareza e precisão, não poderemos culpar o futuro se, nos dias de paz, ele considerar incríveis as generalidades acusatórias pronunciadas durante a guerra. Devemos confirmar acontecimentos incríveis por meio de provas críveis51.
Em 8 de agosto de 1945, as quatro Potências aliadas assinaram a Declaração de Londres52. "A jurisdição, constituição e as funções do Tribunal Militar Internacional a ser criado foram definidas na carta anexada ao acordo"75. Esta carta era o Estatuto do Tribunal.
Considerado um "marco na codificação da lei penal internacional [...], sobretudo no que diz respeito a procedimentos para a instauração de tribunais para criminosos de guerra e respectivos julgamentos."53 O Estatuto do Tribunal de Nuremberg constituiu para a base do Direito Internacional Penal, como afirma Gonçalves:
Ali se previa a punição para delitos até então inconcebíveis e, portanto, não tipificados no sistema jurídico anterior a II Guerra Mundial. O texto produzido para o julgamento dos homens de Estado do Eixo, julgamento este que iria de encontro a preceitos basilares do Direito, trazia, não obstante, um novo código ao sistema jurídico internacional pós-1945. O Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg poderia ser sempre evocado quando em conflitos futuros, atrocidades semelhantes àquelas ali tipificadas viessem a ser cometidas. A influência destas novas normas seriam percebidas pelas cinco décadas seguintes, culminando na legislação penal internacional do século XXI: O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, instituído pela comunidade das Nações em 199854.
Assim, antes de Nuremberg, a responsabilidade individual por crimes internacionais era determinada exclusivamente por instituições nacionais que exerciam a sua autoridade soberana. Depois desse fato, se considerou que o Estado que possuísse a custódia do infrator poderia julgá-lo, independente da nacionalidade desse ou de suas vítimas, ou do lugar onde se cometeu o crime. Esse conceito, agora conhecido como “jurisdição internacional”, é aplicado a crimes de genocídio, a certos crimes de guerra e a crimes contra a humanidade.
4.2. Antecedentes políticos e jurídicos do tribunal penal internacional
Vale salientar, ainda, como precedentes históricos do Tribunal Penal Internacional, os Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia (Bósnia), para julgar o ditador Milosevic, e o Tribunal para Ruanda, que investigou as violações humanitárias ocorridas durante a guerra civil. Ambos os Tribunais foram criados pelo Conselho de Segurança da ONU, através da Resolução 827, de 25 de maio de 1993, que criou o Tribunal para Bósnia, com sede em Haia (Holanda), e da Resolução 955, de 8 de novembro de 1994, que criou o Tribunal para Ruanda, com sede em Arusha (Tanzânia).55
Neste sentido, podemos destacar a ideia de Valério de Oliveira Mazzuoli:
Já mais recentemente, por deliberação do Conselho de Segurança das Nações Unidas, com a participação e voto favorável do Brasil, foram também criados outros dois tribunais internacionais de caráter não-permanente: um instituído para julgar as atrocidades praticadas no território da antiga Iugoslávia desde 1991, e outro para julgar inúmeras violações de direitos humanos de idêntica gravidade perpetrados em Ruanda, tendo sido sediados, respectivamente, na Holanda e na Tanzânia.56
Parece-nos que os tribunais em destaque violam o princípio do juiz natural, que proíbe juízo ou tribunal de exceção (art. X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Resolução 217-A da III Sessão Ordinária da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948), vez que foram criados ad hoc; vale dizer, para o ato, e não determinados por lei anteriormente, nem previamente aos acontecimentos, comprometendo a imparcialidade do julgamento. Daí a importância da criação do Tribunal Penal Internacional (TPI), que se torna um Tribunal efetivo para julgar crimes específicos, predeterminados em lei, sendo tribunal permanente, legalmente constituído e reconhecido por várias nações através de ratificação do Estatuto de Roma, no Direito Interno de cada país. Salientando a evolução trazida pelo novo Tribunal Penal Internacional para a salvaguarda das garantias fundamentais do Estado de Direito e, principalmente, pelo respeito ao princípio do juiz natural, temos as lições de Pedro Lenza:
O TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais (ad hoc) criados pelo Conselho de Segurança da ONU, que é constituído de quinze membros (15 países, dos 189 que a integram). Terá legitimidade, força moral e poder jurídico, o que não ocorre hoje com os tribunais em funcionamento, que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia, Ruanda etc. Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça, sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta, porém não são Cortes predeterminadas por lei nem constituídas previamente (viola-se, assim, o princípio do juiz natural). A criação do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc (cf. CF, art.5, XXXVII e LIII).57
Considerando a importância histórica das duas grandes guerras, Torres observa algumas particularidades dos seus tribunais. Ele enfatiza que ao final da Primeira Grande Guerra, pela primeira vez cogitou-se a ideia de punir os criminosos de guerra, que durante o desenrolar do conflito ultrapassaram as noras tradicionais da guerra, até então sancionadas em tratados e costumes admitidos pelas potências em choque, fazendo-se valer de seus verdadeiros atos de terrorismo. Desta feita, foi criado o Tribunal de Leipzig, na Alemanha, para julgar o Kaiser Guilherme II e seus colaboradores. 58.
Insta salientar que, em alguns casos, os Tribunais ad hoc transformaram acusados em heróis; para registro, o Tribunal de Leipzig, segundo Luís Wanderley Torres59, “fez dos perseguidos heróis ou desmoralizou propositalmente suas sentenças. Da lista julgados, não sendo eles senão apagados figurantes da epopeia”. A Segunda Guerra Mundial nos mostrou o que de pior o Ser Humano é capaz de fazer: assassinatos em massa, maltratados de toda ordem, trabalhos forçados, execução de reféns, exterminação, redução à escravatura, perseguição por motivos raciais, políticos ou religiosos, saques à propriedade pública ou privada, injustificável destruição de cidades, povoados e aldeias, dentre outras atrocidades. O mundo ficou estarrecido diante das notícias vindas da Europa. A única certeza era que os criminosos de guerra deveriam ser punidos. Embaixador e secretário de Estado de Direitos Humanos, Gilberto Vergne Saboia, ao refletir sobre a criação do TPI, nos lembra o papel da ordem pública nacional e internacional. Vejamos:
Ao abordar a criação do Tribunal Penal Internacional, parece pertinente refletir, ainda que brevemente, sobre a natureza da norma jurídica, seu papel na preservação da ordem pública nacional e internacional e na proteção de valores essenciais (éticos, políticos, culturais, econômicos, sociais). Tal reflexão se faz necessária, entre outras razões, pela elevada carga moral que caracterizou o debate sobre a criação do tribunal e pelo interesse da opinião pública em torno da negociação de um tratado internacional que envolve complexas questões jurídicas e políticas. Nesta longa controvérsia, situam-se, de um lado, as correntes do pensamento jurídico (Bentham, Hobbes, Ockham, Kelsen), normalmente designadas como positivistas, que procuram compreender a norma jurídica apenas em sua essência formal, como comando capaz de impor determinado tipo de comportamento social, prescindindo de outras considerações ou categorias associadas à natureza do consentimento e ao conteúdo ou justiça das normas.60
Continua o nobre embaixador Gilberto Verne Saboia, ao analisar que a aprovação do Estatuto de Roma, que criou o TPI, foi, sem dúvida, “um dos marcos mais significativos no desenvolvimento do direito internacional nas décadas que o antecederam”. Em sua ótica, várias circunstâncias contribuíram para que este resultado, cujos antecedentes remontam a mais de 50 anos, pudesse ser alcançado antes do final do século: o fim da Guerra Fria tornou menos rígidos os alinhamentos ideológicos que bloqueavam a evolução do direito internacional nessa direção; a globalização e a interdependência acentuaram a necessidade de maior coordenação e normatividade em diversas áreas das relações internacionais, inclusive como proteção contra a atuação ilícita de atores não estatais; as tendências de fragmentação liberadas pelo fim da Guerra Fria levaram à irrupção de conflitos étnicos, raciais e religiosos, na maioria dos casos não-internacionais, em que ocorreram catástrofes humanitárias e massacres, ameaçando a ordem jurídica e pondo em risco a paz e a segurança internacionais, reforçando, assim, a opinião dos estados, de outros atores internacionais e da opinião pública em favor do reforço da capacidade de sanção do DI neste terreno.61
Nesta esteira, os efeitos sentidos pela comunidade global foram tão nítidos, que novamente se faz citarmos a criação dos tribunais criminais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslávia (1993) e para Ruanda (1994), tendo em vista que estas instituições foram criadas não por um tratado internacional, como o TPI, mas sim por decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas (ameaças à paz e segurança internacionais), o que torna suas normas obrigatórias para todos os Estados. Essa observação é importante para os propósitos do presente seminário, entre outras razões porque tais normas vinculam o Brasil à obrigação de cooperar com os dois tribunais ad hoc, inclusive em matérias como prova testemunhal e entrega de acusados.62
4.3. A busca de um acordo geral
Kai Ambos e Salo de Carvalho, em seu livro “O Direito Penal no Estatuto de Roma”, nos apresentam os bastidores da criação do Tribunal Penal Internacional, e os pormenores que lhe antecederam. Em seus relatos, eles mencionam a abertura da plenária em 15 de junho pelo presidente da Itália, com boa participação do Ministro da Justiça e de Relações Exteriores. Ainda existiam na pauta, a eleição de pessoas para funções de coordenação (por aclamação), a adoção de normas de procedimento e a apresentação de declarações gerais de posicionamento. Giovani Conso, da Itália, foi eleito Presidente da Plenária, Philippe Kirsch, do Canadá, presidente do Comitê Pleno, e Cherif Bassiouni, do Comitê de Redação. Continuando os trabalhos, a assembleia se estendeu por quatro dias, como um fórum no qual os Estados participantes apresentaram suas posições nacionais e não se reuniu novamente até o último dia da Conferência, quando o Estatuto foi adotado. O órgão com responsabilidade principal de levar a cabo as negociações era o Comitê Pleno, enquanto o Comitê de Redação proporcionava uma visão técnica dos textos elaborados por ele, sem alterar sua substância63.
Dando continuidade às suas narrativas, os autores exteriorizam que as negociações no Comitê Pleno eram coordenadas por um Bureau, composto pelo Presidente Kirsch e outros, eleitos com esse propósito. O trabalho do Comitê começou pelo debate em torno de partes específicas do Estatuto ou determinados grupos de questões. Devido ao volume e à complexidade dos temas, estava claro que seriam necessários múltiplos grupos de trabalho, cada um tratando de conjuntos específicos de questões. Por essa razão, o Bureau indicou Coordenadores, muitos dos quais haviam cumprido essa função no Comitê Preparatório, coordenando negociações em grupos de trabalho dedicados a vários aspectos do Estatuto.
Segundo eles:
A mecânica das negociações funcionava essencialmente da seguinte maneira: em geral, os temas principais eram debatidos no comitê Pleno, e posteriormente, encaminhados a um Grupo de Trabalho específico para uma discussão mais detalhada e a elaboração de um texto de compromisso. A seguir, o resultado desses grupos de trabalho era transmitido ao Comitê Pleno completo para discussão e aprovação. O texto aprovado recebia uma revisão técnica no Comitê de Redação e era encaminhado de volta ao Comitê Pleno. Em última análise, a responsabilidade deste era tentar desenvolver um projeto de Estatuto (se possível, com base em um acordo geral) que pudesse ser encaminhado à plenária para adoção final. 64
Por fim, Kai Ambos e Salo de Carvalho ressaltam que no último dia da Conferência, as delegações faziam muitas consultas umas às outras, e às suas capitais com relação à proposta final. Segundo eles, a reação nos corredores era bastante positiva. Enquanto nenhum dos lados havia conseguido tudo o que queria, a maioria visualizava indicios de que eram do seu agrado e acordos, com os quais poderia conviver. Embora existisse uma preferência por posições ainda mais consistentes, a maioria das delegações do LMG estava satisfeita com o fato de que o Estatuto contemplava os pontos fundamentais do grupo.65
Da mesma forma, outras delegações que haviam tido preocupações com relação ao TPI consideravam as salvaguardas constantes do Estatuto adequadas para responder a elas. Em um desdobramento particularmente importante, França e Rússia concluíram que poderiam dar apoio ao Tribunal. Por outro lado, os Estados Unidos consideravam que não poderiam apoiar o pacote de acordos e faziam lobby junto às delegações para que apoiassem ressalvas maiores a algumas disposições da proposta final. Ao mesmo tempo, as delegações do LMG conclamavam aquelas que apoiavam indecisas a sustentar o pacote como um todo, para que se preservassem as conquistas feitas até então. As ONGs estavam divididas em suas reações: enquanto algumas estavam satisfeitas com a força do estatuto, muitas se concentravam nos aspectos que ficavam aquém dos modelos de cuja adoção tinham esperanças. Algumas buscavam construir apoio às mudanças no pacote, mas sofriam resistência de delegações do LMG, que estavam cientes de que as tentativas de alterar o equilíbrio provavelmente gerariam uma reação das muitas delegações vacilantes com relação ao TPI66.
4.4. A sessão final
Teve início às 6 horas da tarde de sexta-feira, 17 de junho. Todos os lugares haviam sido ocupados e grande quantidade de delegados exaustos assistiam em pé, em qualquer espaço disponível ao fundo da sala. Outros delegados, observadores, ONGs e representantes dos meios de comunicação enchiam os corredores do lado de fora das salas próximas, onde os debates do Comitê Pleno podiam ser ouvidos em transmissão em circuito fechado.
Kai Ambos e Salo de Carvalho lembram que mesmo naquela etapa tardia, o desfecho era incerto: sabia-se que o pacote final tinha apoio de muitos Estados, principalmente membros do LMG, mas ainda havia uma maioria silenciosa, cujas visões não eram conhecidas. Mais além, quaisquer esforços para emendar aspectos do projeto de Estatuto poderiam desencadear uma cascata de votações sobre diversas questões, com resultados imprevisíveis. Eles manifestam que na abertura da reunião, as delegações foram estimuladas por palavras de apoio de Adriaan Bos, respeitado presidente do Comitê Preparatório, que havia estado afastado da Conferência Diplomática, enquanto enfrentava problemas de saúde. Seguidamente, o presidente Kirsch apresentou o pacote final preparado pelo Bureau e explicou que refletia um equilíbrio muito cuidadoso, destinado a conciliar, o quanto fosse possível, todas as visões, e que esse equilíbrio poderia se perder em tentativas de fazer emendas de última hora.67
Ambos os autores ainda acrescentam, sobre aquele momento histórico:
Abriu-se a palavra. A primeira proposta veio da Índia, que sugeriu mudanças para limitar o papel do Conselho de Segurança e introduzir a proibição de “armas nucleares”. Embora muitas delegações fossem claramente simpáticas a essas propostas, havia um entendimento geral de que ambas teriam distribuído acordos muito delicados e solapado em muito o apoio político ao Estatuto. Portanto, opôs-se à proposta uma moção “no action” – isto é, uma moção propondo que nenhuma ação fosse realizada com relação à proposta indiana – apresentada pela Noruega e apoiada por dois outros Estados do LMG, Malawi e Chile.68
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional fixou regras de responsabilidade penal em escala plenária, para sancionar a prática de atos que lesam a dignidade humana. Ele pressupõe a instituição de um regime de autêntica cidadania mundial, em que todas as pessoas, naturais ou jurídicas, de qualquer nacionalidade, tenham direitos e deveres em relação à humanidade como um todo, e não apenas umas em relação às outras pela intermediação dos respectivos Estados.69
Kai Ambos e Salo de Carvalho fazem a observação sobre o significado do Estatuto de Roma para o Direito Penal Internacional:
O significado do Estatuto de Roma não se esgota, sem embargo na codificação de um direito penal internacional; com ele se abre espaço também, pela primeira vez na história, à instauração de uma jurisdição penal internacional, algo que estava restringindo ao Conselho de Segurança das Nações Unidas. Dessa forma, agora a justiça penal internacional tem uns fundamentos cujo desenvolvimento vai estar a cargo de um organismo independente.70
Desta forma, se espera que o Tribunal Penal Internacional venha a anunciar uma nova era para o processo e a punição efetivos de violações graves de direito internacional humanitário, onde quer que tais abusos possam ocorrer e seja qual for seu autor. Cumprindo sua função o TPI provavelmente se tornará o pilar central na comunidade mundial para sustentar os preceitos fundamentais da humanidade.