1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
A lei dos crimes hediondos nº 8.072/90 possui seu fundamento constitucional no art. 5º, inciso XLIII, CF/88, o qual estabelece que:
"a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem"
Referido dispositivo possui natureza jurídica de Mandado Constitucional de Criminalização, pois, foi após o comando contido em seu teor que foi editada a Lei nº 8.072/90, estabelecendo quais os crimes seriam considerados hediondos, bem como os rigores jurídicos decorrentes de sua prática.
Importante se faz esclarecer que os crimes de tráfico de drogas - art. 33, Lei nº 11.343/06, Tortura - Lei nº 9.455/97, e de Terrorismo - Lei nº 13.260/16, não são, tecnicamente, considerados hediondos, mas sim equiparados ou assemelhados a estes no que diz respeito às consequências jurídicas de sua prática, isto é, a prática de tais crimes está sujeita aos rigores previstos na Lei nº 8.072/90.
1.1. SISTEMA DE DEFINIÇÃO.
O Brasil adota o Sistema Legal para definição da hediondez, de modo que cabe ao legislador, no plano abastrato, selecionar previamente os tipos penais que serão considerados hediondos, quando vierem a ser praticados: O juiz não tem liberdade alguma para definir a hediondez na apreciação do caso concreto.
A Doutrina (Alberto Toron), por sua vez, sugere que seja inserido na Lei nº 8.072/90 um dispositivo legal que permita ao juiz afastar a hediondez da infração penal no caso concreto. É a chamada Cláusula Salvatória.
1.2. RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS.
Nos termos do art. 2º, incisos I e II, da Lei 8.072/90, os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança.
Note-se que o texto constitucional - art. 5º, XLIII não prevê expressamente a restrição ao indulto. Diante disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 81.810/SP, estabeleceu que a proibição do indulto aos condenados por crimes hediondos é plenamente constitucional, pois decorre diretamente da norma constitucional, e está contida no termo "graça", que foi empregado pelo legislador constituinte em seu sentido amplo.
a) ANISTIA: Perdão decorrente do Poder Legislativo por meio de Lei Federal em relação a um determinado fato;
b) GRAÇA: Perdão concedido pelo Presidente da República através de decreto para indivíduo específico;
c) INDULTO: Perdão concedido pelo Presidente da República através de decreto para uma coletividade.
d) FIANÇA: A CF/88 veda a fiança como condição para a concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de crime hediondo ou equiparado, de forma que é possível a obtenção da liberdade provisória, desde que fixada outra medida cautelar diversa da prisão que não seja a fiança.
2. ROL DE CRIMES HEDIONDOS:
Para efeito de hediondez, o art.1º, caput, equipara as formas consumada e tentada, que conservam a qualidade da hediondez, independentemente de a conduta ter se consumado ou não.
Estabelece o art. 1º da Lei 8.072/90:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
O crime homicídio doloso simples - art. 121, caput, CP, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ou homicídio condicionado, como é chamado pela doutrina, é hediondo ainda que cometido por um só agente. O homicídio qualificado, por sua vez, será hediondo independentemente da qualificadora.
Em razão da ausência de previsão legal, não são considerados hediondos o homicídio simples, que não cometido em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio privilegiado - art. 121, caput, e § 1º, código penal.
*HOMICÍDIO MISTO/HÍBRIDO: É aquele em que há fusão da qualificadora com o privilégio. o Superior Tribunal de Justiça entende, neste caso, que o crime não possui natureza hedionda por dois motivos:
1º o privilégio, por envolver motivos do sujeito, é uma circunstância considerada preponderante, conforme estabelece o art. 67, do código penal;
2º Há, ainda, incompatibilidade lógico-sistema entre a relevância do motivo envolvido e a repugnância que seria inerente à hediondez (onde entra o privilégico sai a hediondez).
Importante consignar também que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 "Tráfico privilegiado", uma vez reconhecido na sentença penal condenatória, afasta a natureza equiparada à hedionda deste delito - HC 118.533/MS. Nesse sentido, a Lei Anticrime nº 13.964/2019 acrescentou o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execução Penal nº 7.210/84 para prever, expressamente, que: "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006."
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
Conforme expressamente previsto, deve haver o chamado nexo funcional para que incida a hediondez no caso concreto, isto é, a lesão gravíssima deve guardar relação com o fato de ser a vítima integrante das forças armadas, sistema prisional ou da força nacional de segurança pública. Como o texto legal faz menção a parente consanguíneo até o terceiro grau, abrange irmão, tio e sobrinho, mas não abrange sogra, cunhado e filho adotivo.
Por fim, vale cosignar que a lesão corporal dolosa de natureza grave - 129, § 1°º, código penal, não possui caráter hediondo.
I - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
OBS: Abrange cosméticos e produtos saneantes, como, por exemplo, batom e cândida. Não abrange, entretanto, a falsificação de alimentos.
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
3. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
A lei nº 13.964/19 (Anticrime) desmembrou o art. 16, caput, da lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), e manteve a mesma pena anteriormente prevista, qual seja: reclusão de 03 a 06 anos, e multa, quando se tratar de posse ou porte de arma de fogo de USO RESTRITO, munição ou acessório (fuzil, metralhadora, etc), e criou, no § 2º, do art. 16, da referida lei de armas uma QUALIFICADORA, a qual prevê a pena de reclusão de 04 a 12 anos, quando as condutas descritas no caput e no § 1º envolverem arma de fogo de USO PROIBIDO.
Ocorre que o art. 2º, inciso III, alínas "a" e "b" do Decreto nº 9.847, de 25 de junho de 2019, estabalece que:
Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
III - arma de fogo de uso proibido:
a) as armas de fogo classificadas de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária; ou
b) as armas de fogo dissimuladas, com aparência de objetos inofensivos;
Conclui-se, portanto, a que a Lei Anticrime declarou a hediondez APENAS para as armas de fogo de USO PROIBIDO - art. 16, § 2º, da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento).
Em outras palavras, ao desmembrar o dispositivo legal acima mencionado, fazendo distinção entre USO RESTRITO e USO PROIBIDO, a posse ou o porte ilegal de arma de fogo de USO RESTRITO DEIXOU DE SER HEDIONDO POR FALTA DE REFERÊNCIA LEGAL.
Vale consignar que este também é o entendimento adotado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em seus enunciados internos.
Trata-se, portanto, neste aspecto de novatio legis in mellius, uma vez que a Lei Anticrime foi benéfica nesse sentido.
Registre-se que no final do ano de 2017 a posse ou porte de arma de fogo, munição ou acessório de uso restrito havia sido inserida no rol de crimes hediondos, sendo que, posteriormente, a Lei Anticrime veio a fazer referência tão somente à arma de fogo de USO PROIBIDO.
Em razão disso, podem ser cogitadas duas posições a respeito da hediondez prevista no art. 1º, parágrafo único, II, da Lei, 8.072/90:
1º Posição - RESTRITIVA: Como o inciso II, do parágrafo único da Lei de Crimes Hediondos nº 8.072/90 faz referência apenas às armas de fogo de USO PROIBIDO - art. 16, § 2º, lei 10.826/03 - Estatuto do Desermamento, a posse ou o porte ilegal de armas de fogo de USO RESTRITO - art. 16, caput, do mesmo diploma legal TERIA DEIXADO DE SER CRIME HEDIONDO, de modo que, neste ponto, a Lei Anticrime teria sido benéfica, portanto, retroativa.
2º Posição - AMPLIATIVA: Ao se referir GENERICAMENTE ao art. 16 da Lei de Armas, a Lei dos Crimes Hediondos estaria abrangendo todas as figuras típicas do referido dispositivo legal, de modo que a posse ou o porte ilegal de arma de fogo de fogo de uso restrito e proibido continuariam sendo consideradas hediondas.
4. CONCLUSÃO
Como o Brasil adota o SISTEMA LEGAL para definição de crime hediondo, e a Lei Anticrime nº 13.964/19, que entrou em vigor em 25 de janeiro de 2020, equivocadamente, não fez referência à posse ou ao porte ilegal de arma de fogo de USO RESTRITO, mas tão somente à posse ou porte ilegal de USO PROIBIDO, a princípio, tem-se que tais condutas deixaram de ter natureza hedionda, até que sobrevenham decisões dos Tribunais Superiores em sentido contrário.