3 – EMBARGOS INFRINGENTES
3.1 – INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido acerca da permanência ou da abolição do presente recurso de nosso sistema processual, defendendo os primeiros que traz ele bons resultados, no sentido de promover o aperfeiçoamento das decisões judiciais.
Já aqueles que pretendem vê-lo abolido do sistema processual vigente (dentre eles Alexandre Câmara [16]), sustentam que a existência de um voto divergente em um julgamento colegiado não deveria ser motivo apto a autorizar a interposição de um recurso contra a decisão prolatada.
Barbosa Moreira [17], inicialmente, defendia a abolição do referido recurso, mas, posteriormente, preconizou que fosse restringido o seu cabimento.
Sucede que a lei 10.352/2001 manteve o recurso ora em exame, contudo, restringindo sobremaneira o seu cabimento.
Então, o recurso, que, antes da entrada em vigor da referida lei, era cabível contra acórdãos não unânimes proferidos em julgamento de apelação ou de ação rescisória, tornou-se cabível apenas em relação a algumas das possíveis decisões proferidas nos casos acima.
3.2 – CABIMENTO
"Art. 530 do CPC – Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência". (redação dada pela lei 10352, de 26.12.2001)
Após a entrada em vigor da referida lei, portanto, não basta mais que haja um acórdão não-unânime, proferido em sede de apelação ou de ação rescisória, para que seja cabível o presente recurso.
Em grau de apelação somente será cabível o recurso em foco se, no acórdão não-unânime, tiver sido reformada a sentença de mérito.
Os embargos infringentes ficam limitados pelo que foi objeto de divergência, nos termos do artigo 530, in fine, do CPC, sendo que a divergência é aferida pelas conclusões dos votos e não pelas fundamentações, mas a parte pode suscitar em seu recurso fundamentos não contidos no voto divergente, bem como pode o Tribunal acolher o recurso com base em outros fundamentos distintos do voto vencido:
"EMBARGOS INFRINGENTES. DIVERGÊNCIA. CONCLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO. O que importa para o cabimento dos embargos infringentes não é a divergência entre as fundamentações dos votos, mas, sim entre as conclusões, o que realmente denota a existência de voto vencido. Precedentes citados: REsp 361.688-SP, DJ 18/3/2002; REsp 255.063-PR, DJ 6/11/2000; REsp 395.311-RN, DJ 24/6/2003, e REsp 232.157-SE, DJ 24/6/2000."
REsp 469.882-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/2/2004. Informativo N° 0197. Período: 2 a 6 de fevereiro de 2004
"EMBARGOS INFRINGENTES: LIMITES OBJETIVOS. Os embargos infringentes são cabíveis para fazer prevalecer a conclusão estampada no voto vencido, podendo o embargante utilizar-se de outro fundamento além ou diferente daquele constante da declaração do voto vencido. Com essas considerações, a Turma conheceu e deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional, a fim de que os embargos infringentes sejam conhecidos pelo Tribunal a quo. Precedente citado: REsp 96.467-RJ, DJ 24/03/1997."
REsp 148.412-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, julgado em 11/12/1998. Informativo N° 0003. Período: 7 a 11 de dezembro de 1998.
"EMBARGOS INFRINGENTES. VOTO VENCIDO. FUNDAMENTO DIVERSO. O provimento dos embargos infringentes não se limita aos argumentos da divergência; aqueles podem ser julgados com base em fundamento diverso do voto vencido. Precedentes citados do STF: RE 113.796-MG, DJ 6/11/1987; do STJ: REsp 404.144-RN, DJ 24/3/2003; REsp 243.490-PE, DJ 18/2/2002; REsp 254.885-PE, DJ 11/9/2000, e REsp 297.754-RN, DJ 4/2/2002."
REsp 516.919-SE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 21/8/2003. Informativo N° 0180. Período: 18 a 22 de agosto de 2003.
Os embargos infringentes não poderão devolver ao Tribunal o conhecimento de matéria que tenha sido decidida por unanimidade.
Vale ressaltar, por oportuno, que, nos termos do art. 498 do CPC, havendo no acórdão uma (ou mais) decisão unânime e outra tomada por maioria, será cabível a interposição de embargos infringentes contra esta, desde que presentes os respectivos requisitos, não correndo desde logo o prazo para a interposição de recurso especial ou extraordinário contra a parte não embargável da decisão e não só da parte unânime, ao contrário do que preconiza o artigo referido, eis que pode haver no acórdão parte não unânime não embargável. Ex: um processo que tenha por objeto duas obrigações distintas (uma de dar e outra de fazer) e o julgamento da apelação é no sentido reformar por maioria a sentença de mérito no que tange à obrigação de fazer e de confirmar a sentença de mérito, por maioria, em relação à obrigação de dar, sendo certo que esta segunda decisão não é embargável (apesar de não ser unânime), não correndo, pois, em relação a ela o prazo para recursos especial e extraordinário.
O prazo para a sua interposição é de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 508 do CPC.
NÃO CABE MAIS O RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES QUANDO decisão por maioria:
anule sentença de mérito;
confirme sentença de mérito;
confirme, reforme ou anule sentença terminativa.
Entende Alexandre Câmara [18] que as razões que levaram o legislador a restringir o cabimento dos embargos infringentes foi permitir que o mesmo se tornasse um verdadeiro recurso desempatador, uma vez que, em sede de apelação, a decisão que reforma, por maioria, sentença de mérito, se somarmos o juiz que proferiu a sentença reformada ao que proferiu o voto vencido no julgamento da apelação, concluiremos que dois magistrados terão se manifestado, no mérito, em um sentido, enquanto os outros dois, que proferiram os votos vencedores na apelação, terão se manifestado em sentido contrário.
Portanto, não existirá empate quando for confirmada, por maioria, sentença de mérito, eis que há 3 (três) votos em um sentido (a do juiz e a dos 2 desembargadores que prolataram os votos vencedores) e um voto vencido que reformava a sentença.
Na mesma linha de raciocínio, quando a sentença de mérito for anulada, outra deverá ser proferida, não existindo razão para o cabimento dos embargos.
Quanto às sentenças terminativas, se o Tribunal, em sede de apelação, confirmá-la por maioria, será possível ajuizar nova ação.
E, quando reformada ou anulada uma sentença terminativa, outra deverá ser dada em seu lugar em 1º grau de jurisdição, sendo eventualmente possível a interposição de embargos infringentes, desde que presentes os seus requisitos.
De outro giro, a decisão que, por maioria, julga procedente o pedido de rescisão demonstra uma divergência quanto a ser ou não caso de desconstituição da coisa julgada material.
Neste caso, expressando a coisa julgada o valor segurança jurídica, considerou-se necessária a existência de um mecanismo que possibilitasse conferir o acerto de tal desconstituição, qual seja, o recurso de embargos infringentes.
Contudo, se for julgado improcedente o pedido de rescisão, mesmo que por maioria, não há razão para o cabimento de embargos infringentes, uma vez que restou preservada a coisa julgada.
NÃO CABE O PRESENTE RECURSO:
A) em ADI (ação direta de inconstitucionalidade) e na ADC (ação declaratória de constitucionalidade) – nos termos do artigo 26, da Lei 9868/99, acórdãos proferidos após a sua entrada em vigor, não são recorríveis mediante embargos infringentes:
"EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: irrecorribilidade da decisão definitiva declaratória da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas, por força do art. 26 da L. 9868/99, que implicou abolição dos embargos infringentes previstos no art. 333, IV, RISTF: inaplicabilidade, porém, da lei nova que abole recurso aos casos em que o acórdão, então recorrível, seja proferido em data anterior ao do início da sua vigência: análise e aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II. "Unificação, pela Lei Complementar nº 10.933-97, do Rio Grande do Sul, em nova carreira de Agente Fiscal do Tesouro, das duas, preexistentes, de Auditor de Finanças Públicas e de Fiscal de Tributos Estaduais. Assertiva de preterição da exigência de concurso público rejeitada em face da afinidade de atribuições das categorias em questão, consolidada por legislação anterior à Constituição de 1988" (ADIn 1591, 19.09.88, Gallotti): reafirmação, por maioria, do acórdão embargado.
Votação e resultado: por maioria, vencido o Min. Carlos Velloso, em conhecer dos embargos, e também por maioria, vencidos os Min. Sydney Sanches e Moreira Alves, em rejeitá-los.
Acórdãos citados: ADI-29-EI, RE-53061-embargos (RTJ-36/670), RE-63151 (RTJ-52/589), RE-78057 (RTJ-68/879), RE-85815 (RTJ-81/26), RE-82902 (RTJ-78/274).".
ADI 1591 EI / RS - RIO GRANDE DO SUL, EMB. INFR. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 27/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 12-09-2003 PP-00029 EMENT VOL-02123-01 PP-00054
B) em mandado de segurança:
"Súmula 169. SÃO INADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA."
DJ DATA:22/10/1996 PG:40503, RSTJ VOL.:00091 PG:00049, RT VOL.:00734 PG:00240".
"SÚMULA 294. SÃO INADMISSÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MANDADO DE SEGURANÇA."
Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963.
"SÚMULA 597 DO STF. NÃO CABEM EMBARGOS INFRINGENTES DE ACÓRDÃO QUE, EM MANDADO DE SEGURANÇA DECIDIU, POR MAIORIA DE VOTOS, A APELAÇÃO."
Data de Aprovação: Sessão Plenária de 15/12/1976".
C) em processo de reclamação:
"SÚMULA 368. NÃO HÁ EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE RECLAMAÇÃO."
Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963.
3.2.1 – CABIMENTO EM HIPÓTESES NÃO PREVITAS EXPRESSAMENTE NO ART. 530 DO CPC – JURISPRUDÊNCIA
Vale acrescentar que diversas são as hipóteses nas quais é cabível o recurso em estudo, senão vejamos:
A) AGRAVO RETIDO: nos termos da
"Súmula 255 do STJ: cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito"
DJ data: 22/08/2001 pg: 00338
Exemplos: prescrição e decadência;
B) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: nos termos da jurisprudência, a seguir transcrita, cabem embargos infringentes em razão de julgamento de embargos de declaração, eis que tais embargos se incorporam ao acórdão da apelação, sendo necessária que a divergência esteja caracterizada na omissão, na obscuridade ou contradição.
"EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que são cabíveis embargos infringentes de acórdão não unânime, prolatado em sede de embargos de declaração, uma vez que tais embargos constituem uma complementação do acórdão de apelação, incorporando-se a esse, mas é necessário que a discordância esteja caracterizada na ocorrência da omissão, contradição ou obscuridade. No caso, a divergência ocorreu quanto à aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, questão estranha ao julgamento da apelação. Logo não há margem para os embargos infringentes. Precedentes citados: REsp 172.162-DF, DJ 28/9/1998, e AgRg no Ag 147.201-MG, DJ 16/3/1998."
REsp 465.763-BA, Rel. Min. José Delgado, julgado em 27/5/2003. Informativo N° 0174. Período: 26 a 30 de maio de 2003.
A) AGRAVO REGIMENTAL: cabem embargos infringentes em relação a acórdãos que julgam agravo regimental contra decisão de relator, de teor equivalente ao de eventual julgamento da própria apelação ou da ação rescisória:
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS INFRINGENTES. O acórdão foi proferido, por maioria de votos, em sede de agravo regimental interposto da decisão que indeferiu seguimento à apelação, razão pela qual são cabíveis os embargos infringentes. Precedentes citados: REsp 79.873-BA, DJ 3/6/1996, e REsp 8.670-MG, DJ 13/5/1991."
REsp 334.938-SE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 20/3/2003. Informativo N° 0166. Período: 17 a 21 de março de 2003.
B) REMESSA EX OFFICIO (DIVERGÊNCIA): Barbosa Moreira [19], entre outros, entende ser cabível o recurso de embargos infringentes na hipótese de remessa obrigatória, embora não se identifique com a apelação nem seja tecnicamente um recurso.
Considera ele, no caso de uma sentença contrária à pessoa jurídica de direito público, que venha a apelar, e o julgamento de 2º grau reforme a sentença de mérito em julgamento não-unânime, pode o adversário interpor embargos infringentes, não lhe parecendo razoável negar-lhe este recurso na hipótese de igual resultado em revisão obrigatória.
Em julgados recentes, contudo, o STJ vem negando o cabimento deste recurso na hipótese vertente:
"EMBARGOS INFRINGENTES. REMESSA EX OFFICIO. A Turma decidiu por maioria que não cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex officio. Assim, inaplicável a Súmula n. 77 do extinto TFR. Precedentes citados: EREsp 168.837-RJ, DJ 5/3/2001; REsp 29.800-MS, DJ 15/3/1993, e REsp 226.053-PI, DJ 29/11/1999."
REsp 499.965-PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 18/11/2003. Informativo N° 0192. Período: 17 a 21 novembro de 2003.
3.3 – DISPERSÃO DE VOTOS
3.3.1 – DIVERGÊNCIA QUANTITATIVA – SOLUÇÕES
Imagine determinada situação em que todos os julgadores considerassem existente a obrigação, divergindo tão somente quanto ao valor, tendo cada magistrado proferido voto em sentido distinto dos outros.
Ex: se no julgamento de uma apelação o relator condena o réu a pagar cem mil reais, o revisor a pagar sessenta mil e o vogal a pagar cinqüenta mil.
Existem controvérsias acerca do resultado do julgamento:
Há que entenda ser adequado obter a média aritmética de votos, sendo tal solução prevista no Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo o que conduziria à conclusão de que o resultado do julgamento foi a condenação em setenta mil reais.
Em outro sentido, a solução é denominada de continência, prevista no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que preconiza, nas divergências quantitativas, que o resultado do julgamento deve ser buscado da seguinte forma: "a quantidade que esteja contida no menor número de votos suficientes para formar maioria de votos".
Por esta solução, o resultado seria a condenação do réu a pagar sessenta mil reais, já que esta quantidade esta contida em dois votos, sendo, pois, na hipótese, dois votos o menor número de votos capaz de formar a maioria, prevalecendo o voto do 2º magistrado.
Assim, será cabível a interposição de embargos infringentes por qualquer das partes, sendo que o autor poderá pleitear que prevaleça o voto do relator, que lhe é mais favorável e o réu, para pedir que prevaleça o voto do vogal, pelas mesmas razões.
3.3.2 – DIVERGÊNCIA QUALITATIVA – SOLUÇÕES
Neste caso a dispersão de votos ocorre de forma qualitativamente distinta, sendo que cada magistrado votará em soluções qualitativamente diferentes umas das outras.
Ex: cada magistrado condena o réu a entregar uma coisa distinta das referidas pelos demais. O relator condena a entregar um carro, o revisor uma moto e o vogal uma lancha.
A 1ª solução preconizada seria que o juiz que proferiu a decisão menos sufragada tivesse que optar por uma das duas mais votadas, o que não solucionaria o exemplo apresentado, mas que poderia ser eficaz em um colegiado de 5 membros, em que 2 magistrados escolhessem a 1ª opção, os outros 2 a 2ª e o último a 3ª solução, devendo este, pois, optar por uma das duas soluções mais votadas.
A 2ª solução seria a convocação de outros juízes para promover o desempate.
A 3ª solução seria adotar um sistema que determinasse uma nova votação entre duas das soluções conflitantes, excluindo-se a vencida. A vencedora nesta segunda votação seria, assim, submetida a outra votação com outras das soluções admitidas, e assim sucessivamente, até que sobrasse apenas duas delas, devendo ser adotada a que no confronto a que foram submetidas, tiver o nº maior de sufrágios (esta é a solução adotada pelo TJRJ).
Nesta hipótese qualquer das partes poderia interpor embargos infringentes para que prevalecesse o voto mais favorável do que o voto vencedor.
Vale ressaltar, por oportuno, que nos casos de dispersão de votos, existindo voto vencido mais favorável ao autor e voto vencido mais favorável ao réu, é possível a interposição de embargos infringentes pela via adesiva, nos termos do artigo 500, II, do CPC.
Interposto o recurso, deve ser aberta vista para contra-razões e, em seguida, o relator do acórdão apreciará a admissibilidade do recurso, nos termos do artigo 531 do CPC.
3.4 – EFEITO SUSPENSIVO
No silêncio da lei, é atribuído efeito suspensivo ao recurso em exame, o que faz com que sejam obstados os efeitos do acórdão embargado.
3.5 – AGRAVO INTERNO – ARTIGO 532 DO CPC
Da decisão do relator que inadmitir os embargos infringentes será cabível agravo interno, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, devendo este recurso ser julgado pelo órgão competente para julgar os embargos infringentes inadmitidos.
3.6 – JULGAMENTO DOS EMBARGOS – ARTIGO 533 DO CPC
Admitidos os embargos ou provido o agravo interno, serão eles processados e julgados conforme dispuser o regimento interno do tribunal e, caso a norma regimental assim preconize, será escolhido novo relator, caso em que a escolha será feita, sempre que possível, em magistrado que não tenha participado do julgamento embargado (art. 534 do CPC).
Não sendo caso de rejeição liminar do recurso (art. 557, caput, do CPC) ou de lhe ser dado imediato provimento (art. 557, § 1º A, do CPC), deverá o relator elaborar novo relatório, devendo, em seguida, serem os autos encaminhados ao revisor, após, então, será levado o recurso a julgamento pelo órgão colegiado.
Oportuna a transcrição da jurisprudência abaixo:
"EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 557 DO CPC. O Relator, ao constatar manifesta inadmissibilidade ou improcedência, pode negar seguimento aos embargos infringentes, socorrendo-se do disposto no art. 557 do CPC. In casu, a negativa se deu em razão de os infringentes se apoiarem unicamente em voto vencido que não admitiu o julgamento monocrático de embargos de declaração."
REsp 506.873-RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 6/11/2003. Informativo N° 0190. Período: 3 a 7 de novembro de 2003.
Bibliografia
Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia .Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. Editora Saraiva, 2005.
Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de processo Civil (volume V).Editora Forense, 2005.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil (volume II). Editora Lumen Juris, 2005.
Moreira , José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro . Editora Forense, 2005.
Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume. Ed. Saraiva, 2005.
Notas
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 207.
Bermudes, Sérgio. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, p. 33.
Bermudes e Laura Tucci. Apud: Câmara, Alexandre, p. 116.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 546.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 2005, pp. 116 e 117.
Idem, p. 548.
Apud: Alexandre Câmara, p. 117.
Idem, p. 117.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 550.
Idem, p. 551.
Apud: Alexandre Câmara, p. 118.
Apud: Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 554.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 2005, p. 119.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 558.
Idem, p. 564.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 2005, p. 109.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 520.
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 2005, p. 110.
Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol V, p. 527.