Definir é limitar.
Oscar Wilde
LISTA DE SIGLAS
TACrSP- Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
TJSP- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
TJRJ- Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
RESUMO
A partir da década de 70, o Direito Penal tem passado por uma verdadeira revolução com a introdução da(s) Teoria(s) da Imputação Objetiva. Essa nova dogmática busca soluções para problemas no âmbito da relação de causalidade entre ação e resultado.
Como são vários os caminhos metodológicos buscados pelos seguidores há a dificuldade de uma "padronização" desta teoria, ou seja, uma imputação objetiva comum a todos os estudiosos e, exatamente por isso, essa nova tendência jurídico-penal continua a ser desenvolvida, principalmente na Alemanha.
A construção desse sistema, denominado funcionalista, acabou tornando-se um renascimento de conceitos neokantianos, os quais Hans Welzel havia rejeitado. Dentro desse contexto, o objeto do presente estudo consiste em analisar, sempre de forma crítica e valorativa, a visão de dois renomados juristas alemães acerca do tema, Claus Roxin e Günther Jakobs, além de apresentar a possível aplicação dessa teoria dentro do ordenamento jurídico nacional para buscar um sistema penal mais justo.
INTRODUÇÃO
O Direito Penal, assim como as demais áreas jurídicas, necessita se adaptar a um novo contexto: o da sociedade do novo século. Nesse panorama globalizado, novas vertentes apresentam-se com soluções para problemas ainda discutíveis dentro da seara jurídico-penal.
Uma dessas vertentes, a qual a doutrina brasileira começa a discutir com mais habitualidade, é a(s) Teoria(s) da Imputação Objetiva.
Vista de forma cautelosa por juristas já acostumados ao finalismo, proposto por Hans Welzel, ou até mesmo de forma a deturpar o pensamento dos autores alemães responsáveis pelo desenvolvimento de tais teorias, essa nova dogmática ainda encontra barreiras para uma possível aplicação no país.
O presente trabalho tem por finalidade apresentar de forma didática e valorativa aspectos importantes dessa tendência e demonstrar através de exemplos e até mesmo de uma jurisprudência que, em certos casos, o ordenamento jurídico nacional já pode acolher algumas nuances dessa(s) Teoria(s).
Iniciar-se-á procurando apresentar brevemente as idéias dos três mais aclamados doutrinadores alemães da atualidade: Hans Heinrich Jescheck, Claus Roxin e Günther Jakobs.
Em seguida far-se-á uma curta apresentação aos aspectos mais importantes da teoria do delito (inclusive apresentando um excursus sobre o Causalismo e o Finalismo).
O objeto de estudo do terceiro capítulo deste trabalho é o nexo de causalidade já que a(s) Teoria(s) da Imputação Objetiva procura(m) remediar aspectos nos quais as teorias da conditio sine qua non, da causalidade adequada e da adequação social restaram insuficientes.
Todos os critérios de imputação propostos por Claus Roxin e Günther Jakobs serão discutidos criteriosamente nos capítulos seguintes da presente pesquisa, para, depois de lançadas as principais contribuições dos dois autores, podermos verificar a possibilidade de aplicação dessas idéias no ordenamento jurídico brasileiro, como já citado anteriormente.
1 A DOGMÁTICA PENAL ATUAL
Dizer que a Imputação Objetiva operou uma grande mudança de pensamento na Teoria do Tipo [01] não é novidade em países europeus tais como a Alemanha. As idéias contidas sob esta ótica denominam-se correntes funcionalistas.
O nome, teoria funcional, vem do preceito que a dogmática e a técnica jurídica cedem espaço para os fins superiores do Direito Penal e sua função de regular os comportamentos sociais.
No Brasil, porém, esse é um assunto relativamente novo e, por isso, desconhecido da maior parte dos estudantes, os quais, durante a faculdade, são apresentados ao Finalismo como um sistema irretocável.
A discussão acerca do tema, que está em evidência na ciência penal alemã, ainda não está concluída,pois não há uma uniformização dos vários aspectos dessa tendência, que teve sua gênese na década de 1920 com as formulações propostas por Karl Larenz e Richard Honig.
O chamado Funcionalismo apresenta-se em diferentes concepções. Analisaremos aqui as idéias propostas por dois dos autores mais significativos desse movimento, Claus Roxin e Günther Jakobs.
A proposta deste trabalho é apresentar essa que é uma das atuais vertentes do direito penal alemão flertando com a possibilidade de aplicação de suas idéias dentro do ordenamento jurídico nacional face à discussão em torno do nexo de causalidade e do Art. 13 do Código Penal. Inicialmente apresentaremos generalidades sobre a teoria do delito e analisaremos as teorias acerca do nexo de causalidade para então, depois de semeada a idéia do seu âmbito de aplicação, de maneira criteriosa, estudarmos a(s) chamada(s) Teoria(s) da Imputação Objetiva.
1.1.O PÓS-FINALISMO (AS TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO PENAL)
Foi após a segunda grande guerra que o finalismo se impôs na Alemanha encerrando o conflito doutrinário com a dogmática causalista, a partir de então superada.
Nessa conjuntura do pós-guerra a produção científica alemã apresentou várias opiniões que hoje orientam o Direito Penal. Constatam-se diversas correntes na dogmática jurídica-penal ou, em outras palavras, pode-se dizer que "o direito penal encontra-se tomado por correntes ecléticas". [02]
Procurar-se-á introduzir os principais preceitos das três correntes de maior influência, hoje, na dogmática penal alemã.
1.1.1 Hans-Heinrich Jescheck
Hans-Heinrich Jescheck apresenta uma das correntes de pensamento que atualmente influencia o ordenamento jurídico nacional: o conceito social de ação. [03]
Do seu ponto de vista não se pode limitar o Direito Penal a poucos enunciados fundamentais, propondo uma dogmática jurídico-penal teórica e prática.
O conceito social de ação do autor "abrange todas as formas de comportamento humano que podem ser levadas em conta num juízo de imputação penal. A via negativa, por outro lado, determina a irrelevância de alguns comportamentos para esta mesma imputação jurídico-penal". [04]
Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni, o pensamento de Hans-Heinrich Jescheck (seguido por outros atores tais quais Wessels, Lackner, etc.) trata-se de um funcionalismo limitado e consiste em uma volta para o neokantismo. Para Claus Roxin trata-se de uma "síntese neoclássica-finalista". [05]
Em resumo, para Hans-Heinrich Jescheck a dogmática deve ser acompanhada de outras disciplinas, como a Filosofia do Direito e o Direito Penal Comparado, possibilitando uma melhor compreensão desse sistema.
1.1.2 Claus Roxin (Política Criminal – Teleologismo e Funcionalismo)
O sistema teleológico funcional proposto por Claus Roxin nasceu em 1970 como uma oposição aos conceitos finalistas. É um sistema funcional (ou racional) "baseado na política criminal da moderna teoria dos fins da pena". [06]
A principal característica desse sistema é a teoria da imputação situada no tipo objetivo. O doutrinador sustenta que o problema dos sistemas anteriores é restringir o tipo objetivo à causalidade e propõe sua substituição pela criação e realização de um risco não permitido abrangido pelo âmbito de proteção da norma de cuidado. [07]
1.1.3 Günther Jakobs (Normativismo Funcional)
Citado como o penúltimo discípulo de Hans Welzel, [08] Günther Jakobs propõe um novo panorama, o qual não se limita à união dos conceitos de adequação social com os de risco permitido e o do princípio da confiança.
O autor rejeita a dogmática ontológica proposta pelo finalismo welzelniano e "propõe soluções em sentido contrário, ou seja, a normativização de toda a dogmática". [09] Dessa maneira o autor afasta os conceitos pré-jurídicos de causalidade, poder, capacidade culpabilidade e outros para vinculá-los à verdadeira função do Direito Penal, qual seja, "prevenção-integração, onde a violação de uma norma é disfuncional ao sistema, não porque cause dano a um bem jurídico, mas porque contradiz o modelo de orientação da norma". [10]
A dogmática funcionalista de Claus Roxin e Günther Jakobs recebe várias críticas, propostas principalmente, por adeptos do chamado finalismo ortodoxo, dentre os quais podemos citar o mais influente deles, Hans-Joachim Hirsch, seguidor incondicional do pensamento finalista de Hans Welzel. [11]
Citado autor assevera que as teses funcionalistas são um retrocesso e que o correto é apoiar-se em dados da realidade ôntica como propunha Hans Welzel.
As diferentes tendências da dogmática funcionalista certamente irão convergir para um ponto uniforme, olhos postos na necessidade de construção de um novo sistema jurídico-penal que acompanhe as transformações sociais. Enquanto isso não ocorre nos resta analisar, sempre de forma crítica, o pensamento dos dois maiores representantes desta nova teoria e buscar soluções para a possível aplicação em âmbito nacional.
2. APRESENTAÇÃO À TEORIA DO DELITO
2.1 CONCEPÇÕES BIPARTIDA E TRIPARTIDA DAS INFRAÇÕES PENAIS
Há duas concepções quanto à classificação das infrações penais. A primeira é a concepção tripartida que classifica as infrações penais em crimes, delitos e contravenções. Esse sistema é adotado em países como França, Inglaterra e Grécia.
Na segunda concepção, a divisão bipartida, não há distinção entre crimes e delitos. Aqui eles são tratados como sinônimos, separando-os das contravenções penais. Esse é o sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico, além do italiano, dinamarquês e outros.
Não há diferença de natureza das infrações penais, residindo sua distinção apenas na sanção cominada.
O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal assim discorre:
Art.1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. [12]
2.2 CONCEITOS DE DELITO
2.2.1 Formal
É a contradição entre fato e uma norma penal incriminadora. É toda a ação ou omissão que viola a norma penal e tem por conseqüência uma pena. Em outras palavras, "crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena". [13]
2.2.2 Material
É toda ação ou omissão que lesa ou expõe a perigo bens juridicamente tutelados. É a violação de um bem penalmente protegido. [14] O conceito material indica a lesão do bem jurídico, ou seja, a gravidade do dano social produzido pelo fato punível. [15]
2.3 TEORIA DO DELITO
2.3.1 Conceito
Eugenio Raúl Zaffaroni conceitua a Teoria do Delito como "a parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, isto é, quais são as características que deve ter qualquer delito". [16]
2.3.2 Estratificação
O terceiro conceito de delito é o analítico ou estratificado, o qual traz referência aos elementos que o compõem. [17] Delito é toda conduta humana típica, antijurídica e culpável. [18] Essa é a definição adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels entre outros. Poucos autores ainda colocam como quarto elemento a punibilidade.
Não existem delitos que não sejam condutas humanas. Porém não é qualquer conduta humana que se classifica como delito. É necessário que a conduta esteja tipificada em algum artigo do Código Penal em sua Parte Especial (ex: matar alguém – art. 121), ou ainda em leis especiais que prevêem tipos penais. Há a descrição de quais são as condutas proibidas pelo ordenamento jurídico e a elas associa-se uma pena.
Além de típica, a conduta deve ser contrária ao ordenamento jurídico, isto é, não é permitida. Esse conceito de antijuridicidade surge pelo fato de existirem condutas típicas que não são contrárias às normas. São elas, as hipóteses descritas no art. 23 do Código Penal Nacional:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. [19]
A conduta típica e antijurídica denomina-se injusto penal. [20] Logo, conclui-se que o delito é o injusto culpável sendo a culpabilidade a reprovabilidade do injusto.
2.4. EXCURSUS SOBRE O CAUSALISMO E O FINALISMO
2.4.1 Teoria Causalista
A teoria causalista divide-se em dois momentos distintos. O primeiro é o proposto por Von Liszt e Ernest Von Beling e se denominou sistema clássico. [21]
Ainda dentro do causalismo tem-se uma pequena evolução com a introdução de um sistema denominado neoclássico. [22]
a) Von Liszt e Ernest Von Beling – Sistema Clássico
Ihering, no final do século XIX, foi o primeiro a perceber que existiam condutas antijurídicas não culpáveis. [23] Desta maneira, chegava-se à conclusão de que existem condutas contrárias ao ordenamento mas que mesmo assim são permitidas.
Foi com o advento dessa concepção que se fez a distinção entre elementos externos da ação (injusto objetivo) e elementos internos (culpabilidade – relação psicológica entre ação e o autor).
No início do século XX, Von Liszt definiu o delito como a conduta antijurídica, culpável e punível. [24] Ele manteve a separação Objetivo-subjetiva do delito, mas para ele o injusto era composto apenas pela antijuridicidade.
Em 1906, Ernest Von Beling enunciou a sua teoria e, mesmo sem fugir do sistema objetivo-subjetivo, distinguiu, dentro do injusto, a tipicidade da antijuridicidade. Para o doutrinador o tipo tinha a função de descrever objetivamente as condutas.
Talvez a maior contribuição da teoria causalista tenha sido a introdução do tipo no conceito de crime, pois aqui o delito já passava a ser concebido como a conduta típica, antijurídica e culpável, porém de uma forma diferente da concebida hoje.
A culpabilidade, aqui, era entendida como o vínculo psicológico que ligava a conduta ao resultado, em forma de dolo ou culpa e, por isso, essa teoria ficou conhecida como teoria psicológica da culpabilidade e, posteriormente, como sistema clássico.
A base filosófica do sistema Liszt-Beling era a do positivismo mecanicista: ação era o movimento corporal voluntário capaz de causar uma modificação no mundo exterior. [25] Aqui a vontade é separada de seu conteúdo, isto é, a ação é concebida como uma enervação muscular. Nesse sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni nos traz a seguinte explicação:
[...] De acordo com este conceito, haveria uma "ação" homicida se um sujeito disparasse sobre outro com vontade de pressionar o gatilho, sem que fosse necessário levar em conta a finalidade a que se propunha fazê-lo, porque essa finalidade não pertencia à conduta [...] [26]
b) Sistema Neoclássico
A principal característica do sistema neoclássico é a quebra do esquema "objetivo-subjetivo".
Aqui a culpabilidade deixa de ser a relação psicológica entre o agente e o fato e passa a ser um juízo de censura ou reprovação pessoal, com base em elementos psico-normativos. Daí as definições: teoria normativa ou teoria psicológico-normativa. Agrega-se aos elementos subjetivos, que eram tidos como espécies de culpabilidade, outros, de natureza normativa.
Começou a abandonar-se o esquema "objetivo-subjetivo" que vinha do Iluminismo e voltou-se os olhos para o esquema estrutural sustentado por Aristóteles. Do aristotelismo tomou Frank, em 1907, um "novo" conceito de culpabilidade: a culpabilidade contém a relação psicológica nos casos em que esta existe, mas não é uma relação psicológica, e sim que, em sua essência, é reprovabilidade. [27]
A culpabilidade para a teoria normativa ficaria com os seguintes elementos: imputabilidade, dolo e/ou culpa e exigibilidade de conduta diversa.
Para que o agente possa ser punido pelo fato ilícito cometido não basta a presença dos elementos subjetivos (dolo ou culpa), mas se nas condições em que ele se encontrava era possível exigir-lhe uma conduta conforme o direito. [28]
O esquema de Frank não rompeu totalmente com o psicologismo. Na verdade esse esquema serviu mais como uma ponte entre o normativismo e o psicologismo.
Em 1910, com a descoberta de elementos anímicos, [29] houve uma introdução de elementos subjetivos ("elementos subjetivos do injusto") no tipo.
2.4.2 Teoria Finalista
No final da década de 1920 e início dos anos 30 começam as discussões no sentido de que a relação psicológica (dolo e culpa) não poderia estar contida na culpabilidade. Era necessário transformar a culpabilidade em reprovabilidade pura. [30]
Hellmuth von Weber, em 1929, começou a construção do que se chama a concepção complexa do tipo penal. [31] Porém ele não fazia a distinção entre tipicidade e justificação e retomou uma divisão bipartida do delito: tipo de injusto e culpabilidade.
Foi mais precisamente em 1931 quando Hans Welzel publicou, na Revista da Ciência Penal Conjunta nº 51, um artigo chamado "Causalidade e Ação" que nasceu a teoria da ação finalista. [32] Ele foi o responsável pelo aperfeiçoamento da teoria do tipo complexo (objetivo-subjetivo).
Conforme essa teoria pessoal do ilícito, a qual veio substituir o conceito causal até aquele momento predominante, o dolo e a culpa já não eram mais forma ou elementos da culpabilidade. [33]
Totalmente voltado ao esquema aristotélico, Hans Welzel afirmou que "a ação é o exercício de uma atividade final". [34] A teoria finalista quebrou todos os vínculos com a perspectiva neokantiana que separa o mundo do ser (ontológico) do dever ser (axiológico).
Nas palavras de Enrico Ferri, para que haja crime:
[...] é necessária uma ação do homem, que, no ambiente social, modifique, ofenda, viole as relações exteriores do homem para homem. Na realidade da vida, para que um homem cometa um crime, é preciso, antes de tudo, que tenha a idéia e delibere realizá-la [...] [35]
O conceito de ação elaborado por Hans Welzel inspirou-se na teoria da ação desenvolvida por Samuel Pufendorf (que será vista em tópico próprio), e foi a partir desse conceito que ele desenvolveu a teoria do ilícito pessoal. Logo, sua concepção revisitou o conceito de ação para então demonstrar a fragilidade dos sistemas clássico e neoclássico e questionar a relação interna-externa concebendo a ação como unidade dialética de momentos objetivos e subjetivos. [36]
Hans Welzel concluiu que uma ação não podia esgotar-se em um simples processo causal como supunha a teoria causal do ilícito, e sim que ela só poderia obter sucesso quando dirigida por um ser humano. [37]
Isto posto, conclui-se que no finalismo o resultado será imputado ao sujeito quando considerado produto de sua vontade.
Foi com a reforma do Código Penal Nacional, em 1984, que a legislação passou a adotar o finalismo e com isso o dolo passou a fazer parte do tipo. [38] Dessa forma, sem dolo ou culpa, não há uma conduta típica.