1 - DA INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE LEASING
Iniciando o estudo específico dos aspectos controvertidos do contrato de leasing no direito brasileiro, cumpre destacar que é diversa a opinião de diversos doutrinadores acerca do tema em comento, qual seja, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078) aos contratos de leasing.
A maioria dos autores analisa a questão de uma forma geral, dando ao leasing o mesmo tratamento atribuído aos contratos bancários. Leva-se em consideração a norma inserida no artigo 1º do Regulamento anexo à Resolução nº 980, de 13 de dezembro de 1984, sendo esta norma revogada, consolidada tal posição pela Resolução 2.309/96, mantendo, em seu artigo 1º, a exigência de que a parte arrendadora deva ser pessoa jurídica e tenha como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil, e instituições financeiras.
Houve, portanto, uma equiparação das empresas autorizadas a contratar arrendamento mercantil às instituições financeiras e, dessa feita, na análise da sujeição, ou não, dos contratos de leasing ao Código de Defesa do Consumidor são considerados, pelos doutrinadores, os mesmos fundamentos que orientam os contratos bancários em geral.
Arnaldo Wald [01] esclarece que a Lei nº 6.099/74, que disciplina o tratamento tributário do leasing, denominado na nossa legislação de arrendamento mercantil, teve seu escopo alargado, pois, além de definir o negócio jurídico (parágrafo único do art. 1º e art. 9º), estabeleceu, ainda, para as empresas arrendadoras uma legitimação negocial, sujeitando-se ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil (parágrafo segundo, art. 7º e art. 23).
As instituições financeiras, por sua parte, têm como função o exercício técnico e profissional do crédito, a colocação de capitais, o que ocorre por meio dos chamados contratos bancários.
Nesse contexto, doutrinadores e parte da jurisprudência, abaixo destacados, entendem que, sendo as empresas arrendadoras instituições financeiras, o leasing é uma operação financeira que consiste na simbiose do financiamento, da locação e da venda e, portanto, perfeitamente enquadrável como um contrato bancário.
Importante destacar as palavras de Buitrafo Rubira, esclarecendo que
Os contratos bancários, concebidos como o conjunto de operações que concluem as entidades de crédito com outros sujeitos, formam parte do Direito Bancário em sentido amplo. A expressão ‘atividades bancárias’, atualmente, é atribuída ao conjunto de atividades que podem realizar as entidades de crédito, sendo que o Direito Bancário se estende ao conjunto de normas que afetam as entidades de crédito. [02]
Sustentados nesse posicionamento, há doutrinadores e parte da jurisprudência que optam por sustentar a sujeição do leasing às normas do Código de Defesa do Consumidor e outros não. Ambas correntes partem, em geral, do mesmo ponto, analisando os conceitos de consumidor e fornecedor, conforme inserido na Lei 8.078/90, que define como sendo consumidor "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" e fornecedor como "toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Os que defendem a não sujeição dos contratos bancários, dentre os quais os de arrendamento mercantil, às normas do CDC, sustentam que o crédito e o dinheiro não têm natureza de produto consumível e, por esse fato, não podem ser considerados produtos que tenham como destinação final na mão do beneficiário do financiamento.
O crédito não é objeto de consumo nem o tomador de crédito é seu destinatário final, não podendo, destarte, uma operação bancária ser caracterizada como uma relação de consumo.
Em uma operação financeira, o beneficiário não é caracterizado como consumidor, pois, para os efeitos da Lei 8078/90, consumidor é aquele que utiliza o produto ou serviço para si ou para sua família, ou seja, o consumidor é destinatário do bem adquirido. O Código de Defesa do Consumidor foi idealizado para reger relações de consumo e não para disciplinar operações de financiamento bancário, que tem legislação própria e específica, não derrogada por nenhum outro dispositivo da lei consumerista.
Sustentando a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a todas as operações bancárias, o prof. Arnaldo Wald afirma que "a nova lei não se aplica às operações de produção, poupança e investimento, ou seja, no campo específico em que se colocou o parecer, à captação de recursos pelas instituições financeiras, sob qualquer forma." [03]
O CDC, nesse mesmo entendimento, não se aplica às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelo Bancos, pois o dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário, instrumento ou meio de pagamento que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final.
O consumidor, de acordo com a lei, é o destinatário final de bens e serviços consumíveis, absoluta ou relativamente, abrangendo as pessoas físicas, dentro dos limites em que atendem às suas necessidades pessoais e familiares, e as pessoas jurídicas, quando não atuam empresarial ou profissionalmente.
Assim sendo, as instituições financeiras, nas contratações de bens e serviços para a sua atividade empresarial, não são consideradas consumidoras para os fins legais específicos. Os serviços bancários aos quais se aplica a Lei abrangem, tão somente, atividades e comportamentos, ou seja, obrigações de fazer, tais como a guarda de bens e documentos e outras, quando caracterizadas como relação de consumo.
O eminente jurista Galeno Lacerda, em parecer sobre consulta formulada pelo Dr. Geraldo Camargo Vidigal [04], assim se manifestou ao enfrentar a questão:
"Ora, vimos acima que a atividade bancária se desdobra em duas categorias distintas: uma, a principal, consistente em operações, e outra, secundária, caracterizada pela prestação de serviços. As operações tem por objeto dinheiro, ou créditos que se traduzem em dinheiro. Os serviços, ao contrário, atendem a interesses acessórios do cliente, como cofres de aluguel, cobrança de títulos, etc..
O CDC, no art. 2º, define consumidor com a pessoa que adquire produto ou serviço como destinatário final. Em outras palavras, o produto ou serviço se extingue, finaliza, para, no consumidor. Aurélio define consumidor como gastar ou corroer até a destruição, devorar, destruir, devorar, extinguir. Nessa perspectiva, dinheiro jamais será um bem final, pois não passa, na verdade, de mero instrumento para a aquisição de outros bens. Assim sendo, como é, não pode ser objeto de relação do consumo. Quem deposita, não consume; quem aplica, não consume; quem assume crédito, não consume; quem cobra crédito, não consume. O dinheiro, na verdade, é a antítese do consumo. As operações bancárias não ensejam, portanto, relação de consumo.
Se o dinheiro não pode ser objeto de consumo, porque não se ajusta ao conceito "destinatário final", que caracteriza o consumidor, nem por isso certos serviços que lidam com dinheiro deixam de integrar o mercado de consumo. Por isso, no art. 3º, parágrafo 2º, o CDC admite ensejem consumo de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Quais serão essas atividades? Aquelas que não tenham o dinheiro como destinatário final, por exemplo, a custódia de valores, a emissão e compra de títulos, os negócios de bolsa, as caixas de aluguel, as remessas financeiras."
Paulo Brossard, discorrendo sobre o tema da inaplicabilidade às Instituições Financeiras da Lei Consumerista, por não se sujeitarem estas às disposições de tal estatuto, dado que elas não se submetem ao mundo do consumo, assim se manifesta:
"A lei é específica e cuida de proteger o consumidor enquanto tal, naquilo que tem de empregar para satisfazer suas necessidades diretas de ser humano, como destinatário final, para repetir as palavras da lei, dos bens a consumir.
É forçoso reconhecer que as operações bancárias não dizem respeito ao consumo, nem são consumidores os que celebram com os bancos operações bancárias, sendo desse modo personagens estranhas à lei de defesa do consumidor. As operações bancárias se processam mediante contratos bancários; segundo a lição dos tratadistas, estes formam o esquema jurídico da operação bancária, que é todo acordo para constituir, regular e extinguir uma relação que tenha por objeto uma operação bancária." [05]
Quem quer que celebre qualquer desses contratos não é consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam no consumo de bens ou na fruição de serviços relativos a necessidades humanas. E, por maior que seja a extensão que e possa dar os vocábulos consumo e consumido, a eles não se podem assimilar os contratos bancários.
A inaplicabilidade do CDC aos contratos bancários, englobando os contratos de arrendamento mercantil encontra guarida e. Superior Tribunal de Justiça, pretório máximo em julgamento de questões infra-constitucionais, somente quando de sua aplicação para limitação de juros remuneratórios. Contudo, não é unanimidade, havendo quem entenda aplicável o CDC.
Como exemplo de julgado pela inaplicabilidade, há o julgamento de Agravo Regimental nº 58.881 – RS, o qual teve como relator o Ministro Castro Filho, assim como o julgamento de Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2001/0181296-5, de mesmo relator, pertencente à Terceira Turma do STJ:
Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO DOS JUROS. CDC. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 4.595/64. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL.
I - Embora seja pacífico o entendimento neste Tribunal no sentido da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, no que se refere à taxa de juros prepondera a legislação específica, Lei nº 4.595/64, da qual resulta não existir, para as instituições financeiras, a restrição constante da Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal.
II – A conclusão em tela prescinde da interpretação de cláusulas contratuais, porque decorrente de enquadramento legal e observância à orientação jurisprudencial assente nesta Corte, sendo, portanto, meramente de direito.
Agravo a que nega provimento. [06]
Nesse mesmo sentido tem se posicionado o Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
Ementa: Ao leasing não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo impossibilitado, com base neste, a declaração de nulidade de cláusula resolutória. [07]
Ementa: Contrato – Arrendamento Mercantil – Inadimplemento – Cláusula resolutória expressa – Validade – Reintegração de posse liminar – Possibilidade – Não interferência do Código de Defesa do Consumidor – Recurso provido para cassar o indeferimento liminar. [08]
Verifica-se, portanto, que a jurisprudência tem entendido pela inaplicabilidade do CDC somente quanto à limitação de juros em 12% ao ano, sendo que alguns tribunais estaduais, dentre os quais o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, têm entendido pela aplicabilidade do CDC, limitando os juros em 12 ao ano. [09]
De outra banda, há os que sustentam a aplicabilidade das normas consumeristas aos contratos bancários, posição esta que encontra amplo respaldo na jurisprudência pátria, como o doutrinador Jaime Martins [10].
Este embasam sua tese no fato de que a operação envolvendo o crédito é intrínseca e acessória ao consumo, e que a caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor está prevista na lei consumerista, especialmente quando menciona como serviços as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito (art. 3º, caput, e parágrafo segundo, do CDC).
Nesse diapasão, o dinheiro seria um produto, cujo uso se constitui em meio para novas relações de consumo quantas sejam as operações de comércio ou de serviços que realize, mas que são totalmente independentes da primeira.
Por outro lado, defendem alguns autores que o art. 29 da lei consumerista estendeu o conceito de consumidor a "todas as pessoas determináveis ou não, expostas à prática nele previstas" (Capítulo V, CDC). Nesse sentido, conclui Marins [11] que:
Esta maior abrangência conferida ao Código em algumas matérias, como a de responsabilidade civil pelo fato do produto e a contratual, é opção política do legislador em virtude da potencial gravidade que pode alcançar a ofensa aos bens jurídicos ali tutelados, não cabendo ao intérprete invocar condições, limitações, ou discrimens não previstas em lei, quer seja interpretação isolada do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, quer sob a ótica exegética lógica, analógica, sistemática em sentido estrito ou lato, ou mesmo teleológica.
Embora bem fundamentada a opiniões do autor, deve ser ressaltado o posicionamento de Neide Aparecida de Fátima Resende [12], ao qual me agrego, segundo a qual:
Não é de se crer que o objetivo da norma do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor tenho sido ampliar o conceito de consumidor, inserido no art. 2º, a todas as pessoas em geral, bastando que se achem expostas às práticas nele previstas; pois, se na lei não há palavras vãs e inúteis, não haveria razão para o legislador ter-se referido á condição de destinatário final para caracterizar uma das partes envolvidas na relação de consumo.
Cumpre destacar, nesse momento, julgados acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de leasing. Nesse sentido, há julgamentos no STJ: Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2001/0150325-9, relator Ministra Nancy Andrighi; Recurso Especial nº 2001/0075035-9, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; Recurso Especial nº 2003/0028286-9 e 2002/0069098-6, relator Ministro Barros Monteiro; Recurso Especial nº 2002/0134887-9, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Ilustrativo é o julgamento do Recurso Especial nº 293440/RJ, o qual é utilizado como precedente geral nos julgamentos de algumas turmas do STJ, assim como do Recurso Especial nº 373052:
Ementa: LEASING. Variação Cambial. CDC. Aplica-se ao contrato de leasing as disposições do CDC. Precedentes. Demais questões não prequestionadas. Recurso não conhecido. [13]
Ementa: Direito comercial e econômico. Recurso especial. Contrato de arrendamento mercantil (leasing). Instituições financeiras. Aplicação do CDC. Reajuste contratual vinculado à variação cambial do dólar americano. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil. É vedado o reajuste das prestações do contrato de arrendamento mercantil (leasing) com lastro na variação cambial do dólar americano. Precedentes. Recurso Especial não conhecido [14]
Importante, ainda, destacar alguns arestos colacionados perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERRCANTIL. APLICABILIDADE DO CDC. VRG antecipado e descaracterização do contrato de leasing para o de financiamento. Juros remuneratórios limitados. Precedentes. Ilegalidade da comissão de permanência. Apelo improvido. [15]
Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL E DE INDENIZAÇÃO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 01. POSSIBILIDADE DE REVISÃO E APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - A revisão pretendida, como reiteradas vezes tem proclamado o eminente Des. Márcio Borges Fortes, não atenta contra o princípio da força obrigatória dos contratos. Dá-se a intervenção estatal, como tem deixado assentado, ¿unicamente para retirar do contrato disposições contrárias à lei.- As normas do Código de Defesa do Consumidor, segundo entendimento deste Órgão Fracionário, tem aplicação nas operações de Leasing. Outra não é a orientação do Superior Tribunal de Justiça: RESP 213.565/ES e RESP 235.200-RS. Diga-se a propósito que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça sequer tem admitido processamento de recurso sobre o tema, conforme se verifica no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 454.683/RS. [...] 1ª Apelação Improvida 2ª Apelação Parcialmente Provida. [16]
Da mesma forma tem entendido o 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:
Ementa: CONTRATO DE ADESÃO - Descaracterização - Arrendamento mercantil - "Leasing" - Arrendatário que escolhe e adquire o bem, com discussão bilateral sobre o prazo do contrato, valor da contraprestação e o valor residual garantido - Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, pois a operadora de "leasing" não se enquadra no conceito de fornecedor (2º TACivSP). [17]
Pela análise da doutrina e jurisprudência trazida à colação, que sustenta a aplicabilidade ou não do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, dentre os quais o de financiamento em cuja categoria se encontra enquadrado o leasing, verifica-se que impera a controvérsia.
Poucos doutrinadores lançam-se à tarefa de analisar, de forma específica, se as normas do Código de Defesa do Consumidor são ou não aplicáveis ao leasing. Athos Gusmão Carneiro [18], enfrentando com brilhantismo a questão, em parecer solicitado pela ABEL – Associação Brasileira das Empresas de Leasing – sobre a aplicação das normas consumeristas aos contratos de arrendamento mercantil firmados com pessoas jurídicas e físicas com fins comerciais, após analisar os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e serviço, acaba por concluir que os dispositivos da Lei nº 8.078/90 não se aplicam a tais relações, haja vista que referidas pessoas não se enquadram no conceito de consumidores finais, já que visam ao arrendamento mercantil de bens de produção/bens de capital destinados à obtenção de outros bens ou à prestação profissional de serviços e, por conseqüência, não se enquadram no conceito de destinatário final, por constituírem meio de produção – insumos.
Deve ser destacada a posição acima referida, sendo que, não obstante tratar-se de pessoa física ou jurídica, caso o bem arrendado seja caracterizado como insumo na produção, não poderá ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, eis que destinado a produção ou prestação de serviços, impossibilitando o enquadramento do arrendatário como destinatário final.
Por outro lado, Luiz Antonio Rizzatto Nunes [19] sustenta que:
o contrato de leasing para o mercado de consumo é típico produto de massas, estando plenamente enquadrado na previsão da legislação consumerista e apresentando subordinação típica: contrato de adesão, cláusulas estandardizadas, oferta massiva e homogênea, etc.. Logo, tais contratos estão plenamente regulados pelo CDC.
Como se vê, impera a controvérsia sobre a incidência ou não das normas inseridas na Lei nº 8.078/90 aos contratos de arrendamento mercantil.
1.1 – O Arrendatário Pessoa Física
Nos contratos de leasing, de uma forma geral, a carência de qualquer exigência de que os bens objeto de arrendamento sejam utilizados na atividade econômica e restritos nos setores agropecuário, agroindustrial e demais atividades rurais, às firmas industriais e profissionais liberais e autônomos, encontram-se os arrendatários – pessoas físicas – inseridos no conceito de consumidor, porquanto, em regra, os bens arrendados são destinados ao consumo final, satisfazendo diretamente suas necessidade de consumo, deles versando o texto legal.
Equiparam-se às pessoas jurídica, na condição de consumidores hipossuficientes, as pessoas jurídicas que não tenham fim lucrativo, pois encontram-se alheias a fins lucrativos, e, por conseqüência, operam como destinatárias finais em proveito e uso de seus associados ou beneficiários.
Por outro lado, não incidem as normas consumeristas nos contratos de leasing entabulados por pessoas físicas nos quais os bens objeto do contrato são destinados ao desenvolvimento de sua atividade econômica, por exemplo, o veículo destinado ao transporte de escolares.
1.2 – O Arrendatário Pessoa Jurídica
Consoante o professor Geraldo Vidigal [20]
A empresa nunca é consumidora, pois sendo uma organização que reúne os fatores de produção, a fim de oferecer no mercado de produtos e prestar serviços com a finalidade de auferir lucros, jamais adquire ou utiliza produto, ou serviço, como destinatário final. A empresa que se dedica sempre à atividade produtiva, nessa qualidade, nunca é destinatária final: n empresa, a utilização de bens ou de serviços, trate-se de trabalho, de matérias-primas, de energia consumida, de instalação de equipamentos, representam sempre insumo – mas jamais consumo.
Nesse sentido cumpre destacar a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo, corroborando o supra exposto:
ARRENDAMENTO MERCANTIL - "Leasing" - Ação revisional - Pessoa jurídica - Competência - Bem adquirido por empresa de cargas como insumo a ser utilizado em seu processo produtivo - Inexistência de relação de consumo - Incompetência da Vara Especializada de Defesa do Consumidor para julgamento e processamento do feito - Interpretação do art. 2º da Lei 8.078/90. [21]
Destarte, os contratos de leasing firmados por empresas com fins lucrativos, seja ela comercial, industrial ou de prestação de serviços, tais como os que têm por objeto o caminhão ou a aeronave destinados ao transporte de carga ou de passageiros, não se apresentam como atos de consumo, sendo, pois, alheios à tutela especial proporcionada pela Lei 8.078/90 aos consumidores. As arrendatárias, em tais hipóteses, não são destinatárias finais dos produtos objeto do leasing.
Trata-se do chamado consumo intermediário, haja vista que obtém bens de capital que possibilitarão a prestação de serviços ou a produção de novos bens destinados a consumidores, estes sim, destinatários finais dos serviços ou bens por elas produzidas.
1.3 – Da adesividade do contrato de leasing
Se discute se os contratos de leasing se perfectibilizam por adesão ou não. Nesse ínterim, me parece adequado transcrever idéias de Orlando Gomes, as quais elucidam a questão em comento:
Não basta que a relação jurídica se forme sem prévia discussão, aderindo uma das partes à vontade da outra. Muitos contratos se estipulam desse modo sem que devam ter essa qualificação. A predominância eventual de uma vontade sobre a outra e mesmo a determinação unilateral do conteúdo do contrato não constituem novidade. Sempre que uma parte se encontra em relação à outra numa posição de superioridade, ou, ao menos, mais favorável, é normal que queira impor a sua vontade, estabelecendo as condições do contrato. O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, por isso que tem necessidade de dar satisfação a um interesse que, por outro modo, não pode ser atendido. [22]
Deve-se ressaltar que os contratos de leasing são semi-regulamentados, na medida em que a legislação impõe que dele constem cláusulas mínimas ou essenciais, ou são contratos-tipo, como, aliás, o são a totalidade dos contratos bancários e muitos outros.
Assim, seria impossível caracterizar o contrato de arrendamento mercantil como de adesão. Nesse diapasão são definitivas as conclusões do Ministro Cláudio Santos [23]:
Exsurge que as cláusulas e condições pré-estabelecidas não podem proporcionar vantagens descabidas á arrendadora, tais como uma posição privilegiada, na hipótese de demanda judicial, a faculdade de reconhecimento de dívidas ou a emissão de cambiais, através de mandatos conferidos diretamente ou indiretamente à própria arrendadora, ou seu enriquecimento sem causa. Cláusulas com tais vícios, leoninas, lesivas aos direitos da arrendatária, potestativas, vem sendo repelidas pela Justiça.
Embora, na opinião de Cláudio Santos, seja inaplicável o CDC aos contratos de leasing, seu elenco exemplificativo de cláusulas abusivas despertou a consciência jurídica nacional para tais defeitos que afetam o equilíbrio e comutatividade dos contrato. Daí a repulsa a práticas incorretas e abusiva nos contratos em geral.
1.4 – Do mandato em causa própria
Em relação à cláusula mandato inserida nos contratos de leasing que outorga amplos poderes à arrendadora para emitir título cambiário contra o próprio devedor e mandante, tem-se entendido por sua invalidade. Trata-se de posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se de cláusula leonina que fere os princípio basilares das relações contratuais. Nesse sentido, cumpre destacar a posição do Superior Tribunal de Justiça, a qual tem rechaçado a cláusula mandato:
Ementa: ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING DE VEICULO AUTOMOTOR. FABRICADO NO BRASIL. Cláusula contratual conferindo ao credor mandato para emissão de titulo cambial contra o próprio devedor-mandante. Clausula de reajuste do debito pela paridade com o dólar norte-americano. Juros e encargos - sumula 596 do Supremo Tribunal Federal. Invalidade de clausula, em contrato de adesão, outorgando amplo mandato ao credor, ou a empresa do mesmo grupo financeiro, para emitir titulo cambiário contra o próprio devedor e mandante. Ofensa ao artigo 115 do Código Civil. [24]
Este também é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, consoante se depreende dos arestos abaixo transcritos:
Ementa: Arrendamento mercantil. Ação revisional de contrato cumulada com outros pleitos. Possibilidade de revisão e de aplicação do CDC[...]. Nulidade da cláusula mandato, por sua potestatividade. A compensação e/ou devolução dos valores pagos a maior e imperativa, ante a procedência da demanda e reconhecimento da exigência de encargos abusivos ou ilegais, sendo inexigível prova do erro no pagamento, pois impossível convencionar contra dispositivo legal cogente, operando-se esta na forma simples. E nula a cláusula contratual pela qual o devedor autoriza o credor a emitir cambiais ou contrair empréstimos em seu nome, pela aplicação do principio que norteou a edição da sumula nº 60, do stj. Liminar tangente ao Serasa revigorada. Apelação parcialmente provida. [25]
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. Não configura nulidade da sentença. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO E DECLARAÇÃO EX OFFICIO DA NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. [...]CLÁUSULA-MANDATO. É nula a cláusula que autoriza o credor a emitir título de crédito em nome do devedor, por contrariar o disposto no art. 51, inc. VIII, do CDC. Rejeitada a preliminar, apelo desprovido, com disposições de ofício. [26]
Assim como o posicionamento da jurisprudência, o Ministro Cláudio Santos [27] adere à impossibilidade de cláusula mandato outorgando poderes à arrendadora de emitir cambiais contra o arrendatário, o que parece a solução mais plausível à questão em comento.
De outra banda, vale acrescentar as conclusões do Centro de Estudos do antigo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, com a finalidade de reforçar o estudo em pauta:
Nas ações revisionais ou declaratórias referentes a contratos de arrendamento mercantil, descabe conceder-se liminar que, prévia e genericamente, impeça o credor de levar títulos a protesto ou de sacar os autorizados pelo contrato. A vedação, antecipada e de caráter genérico, obstativa de que o credor leva a protesto títulos de crédito em seu poder, ou que saque aqueles a tanto autorizados, cerceia exercício regular de direito. O abuso há de ser apreciado diante da concreta apresentação de título a protesto ou presentes elementos fáticos autorizativos de justo receio de saque abusivo, através da ação própria, ou mediante simples medida incidental, buscando a sustação do protesto ou o cerceamento do saque abusivo. [28]
Corroborando a tese de que os título de crédito emitidos em face de cláusula mandato são válidos, transcrevemos decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e São Paulo:
Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LETRAS DE CAMBIO SACADAS EM CORRELAÇÃO COM CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. É legal a emissão de letras de cambio pela credora se ha clausula contratual permissiva. Incensurável também o seu procedimento se, ao invés de utilizar a clausula-mandato para prover o aceite, encaminha o titulo ao cartório para protesto por falta de aceite e pagamento. Apelação provida. [29]
ARRENDAMENTO MERCANTIL - Contrato de leasing - Cautelar visando impedir protestos de títulos e de ajuizamento de ação de reintegração de posse - Pretensão de depósito de parcelas vencidas e vincendas - Discussão sobre validade de cláusulas de contrato vigente - Liminar indeferida - Recurso improvido. [30]
Assim, verifica-se que há controvérsia acerca da emissão de títulos de crédito face à cláusula mandato inserida no bojo do contrato de arrendamento mercantil, havendo posicionamentos em ambos sentidos
1.5 – Foro de Eleição
Todo o contrato de arrendamento mercantil, geralmente em sua última cláusula, contém o foro no qual qualquer dúvida poderá ser dirimida, sendo sempre nas comarcas da sede da sociedade arrendadora. Há controvérsias se tal imposição, sempre feita pela arrendadora, é válida.
A presente controvérsia está intimamente ligada à caracterização do contrato como de adesão, sendo que, caso ocorra tal caracterização, deverá ser declarada nula a cláusula de eleição de foro e fixar o foro da parte mais hipossufiente, ou seja, o do arrendatário.
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, especificamente a 4º Turma, assim como o Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a cláusula de eleição de foro, consoante a ementa de acórdão do mesmo teor:
Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. FORO DE ELEIÇÃO. 1 - Submete-se ao Código de Defesa do Consumidor a modalidade negocial relativa ao arrendamento mercantil, consoante pacificado entendimento pretoriano (Resp 437.660-SP). 2 - Neste contexto, não se revelando pelo vulto do contrato, referente a arrendamento de "sofisticados equipamentos hospitalares destinados à realização de exames médicos", hipossuficiência de uma parte ou abusividade de cláusulas, prevalece o foro de eleição, pouco importando haja ou não uma relação de consumo. 3 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 30ª Vara Cível do Fórum Central da Comarca de São Paulo. [31]
Ementa: FORO DE ELEIÇÃO. Empresa de porte. Contrato de adesão. Conexão. - É válida a cláusula de eleição de foro constante de contrato de valor aproximado de R$ 1.000.000,00, celebrado por empresa de porte, que se presume tenha condições de exercer a defesa no foro escolhido, embora se trate de contrato de adesão.- Inexistência de elementos para o reconhecimento da conexão.Recurso não conhecido. [32]
E, em sentido contrário, os seguintes arestos:
Ementa: CONTRATO DE ADESÃO - Arrendamento mercantil - Cláusula de eleição de foro - Foro firmado em localidade distante do domicílio do devedor ou do cumprimento da obrigação - Desconsideração - Prevalência do direito de ampla defesa e do acesso à Justiça - Decisão que reconheceu a incompetência absoluta do Juízo e ordenou a redistribuição do processo - Recurso não provido. [33]
Ementa: Competência. Conflito. Foro de Eleição. Código de Defesa do Consumidor. Instituição Financeira. Contrato de Arrendamento Mercantil. O Código de Defesa do Consumidor orienta a fixação da competência segundo o interesse público e na esteira do que determinam os princípios constitucionais do acesso à justiça, do contraditório, ampla defesa e igualdade das partes. Prestadoras de serviços, as instituições financeiras sujeitam-se à orientação consumerista. É nula a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão quando gerar maior ônus para a parte hipossuficiente defender-se em ação de reintegração de posse que envolva relação de consumo, em local distante daquele em que reside. - Segundo o CPC, elegendo-se foros de eleição alternativos, sendo um deles o domicilio da ré, prorroga-se, por convenção das partes, a competência especial prevista no art. 100, IV, "b", do CPC. - Declinado no contrato de arrendamento mercantil domicilio no qual não mais reside a ré, mas de quem não se sabe ao certo a atual residência, deve aquele prevalecer em benefício do consumidor, por força da determinação cogente do CDC. [34]
Ementa: ARRENDAMENTO MERCANTIL - Contrato de adesão - Eleição de foro - Legitimidade - Inocorrência de abusividade e prejudicialidade à arrendatária, por esta não se encontrar na condição de consumidora frágil e vulnerável, podendo por seu potencial econômico defender-se da demanda no foro eleito (2º TACivSP). [35]
Na verdade, no caso, as partes têm liberdade para a escolha do foro, pois não há nenhuma disposição legal em contrário. O que os tribunais tem entendido é o respeito à livre convenção das partes quando uma desta tem possibilidade de defender seu foro como competente. Ou seja, quando hipossuficiente o arrendatário, que é o caso de arrendamento mercantil de automóveis a pessoas físicas que não exerçam atividade econômica com os mesmos, este não tem possibilidade de locomover-se até o foro da sociedade arrendadora, devendo, por conseguinte, ser afastado o foro de eleição, fixando o foro do domicílio da arrendatária como competente.
Imagine-se o caso de um arrendatário que tem domicílio em Manaus e adquire, através de uma sociedade de arrendamento mercantil com sede em Porto Alegre, um automóvel para uso seu e de sua família para lazer. Caso tenha sido contratado o foro da sede da sociedade arrendadora, far-se-á com que o arrendatário – neste particular consumidor – não tenha possibilidade alguma de ajuizar demanda, em face da onerosidade que tal demanda poderia lhe proporcionar.
Não obstante, há julgados que entendem pela manutenção da livre convenção das partes e, em não tendo nenhum vício o referido termo contratual, mantém a cláusula que estipulou o foro.