Resumo: O presente artigo aborda parâmetros de uma contratação, primordialmente, a sua importância na atualidade, com apresentação de conceito. Na sequência, sucintamente, apresenta a principiologia, limitando-se à dignidade da pessoa humana, à autonomia privada, à boa-fé objetiva e à função social do contrato. Avalia a obrigatoriedade de observância dos requisitos subjetivos, objetivos e formais de um negócio jurídico, assim como as fases para a sua formação. Busca apresentar aspectos das negociações de modo despersonalizado, por meio da utilização de aplicativo WhatsApp. Averigua decisões judiciais que reconheçam o referido aplicativo como meio de exteriorização da vontade e a declaração de consentimento. Conclui com a necessária ponderação na utilização do referido aplicativo para a realização de negócios jurídicos.
1. INTRODUÇÃO
O Código Civil e a legislação esparsa prevêem diversas espécies de contratações, inclusive aquele respalda a celebração de contratos atípicos, conforme se vê na redação do art. 425[1].
E num contrato há requisitos necessários a serem cumpridos, buscando atribuir existência, validade e eficácia. Os requisitos são divididos em subjetivos, objetivos e formais.
Com efeito, o consentimento, numa relação negocial, é elemento salutar, do contrário, não há contrato.
Aferir o consentimento num contrato celebrado que tenha como intermediador um aplicativo, como o WhatsApp, é desafiador e alvo do presente artigo.
Destacam-se, ainda, os princípios contratuais, dos quais a boa-fé recebe importante formatação.
A jurisprudência, aos poucos, vem enfrentando as celeumas a respeito, por vezes, reconhecendo o consentimento declarado por meio de aplicativo.
Portanto, o objetivo desta explanação, não exauriente, é analisar alguns aspectos destacados das contratações via WhatsApp e suas implicações.
2. O CONTRATO
A respeito, não se pode discordar que o mundo moderno é o universo dos contratos, uma vez que a sociedade encontra-se permeada de diversas negociações, inclusive, não previstas pelo ordenamento jurídico, mas sem afrontá-lo, pois encontram respaldo no art. 425 do Código Civil[2].
Em linhas gerais, cumpre pontuar que contrato diz respeito ao trato com alguém. É a relação negocial travada entre pessoas quanto a um objeto escolhido pelos contratantes, a qual a lei atribui efeitos.
Em apertada síntese, Farias e Rosenvald, citando Antônio Junqueira, lecionam que:
[...]‘todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos pelas partes, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pelo sistema jurídico que sobre ele incide’.[3]
E, neste caminhar, salutar que se rememore a importância dos princípios, pois constituem parâmetros para interpretação, integração e controle dos contratos.
Diversos são os princípios que podem ser aplicados na seara contratual, porém, didaticamente e limitado ao tema proposto, destacam-se a dignidade da pessoa humana, a autonomia privada, a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Primeiramente, a dignidade da pessoa humana apresenta-se como um dos fundamentos do ordenamento jurídico, prevista no art. 1º, da Constituição Federal[4], exigindo que o contrato seja instrumento para a sua observância, inclusive recorrendo a proporcionalidade e a razoabilidade, dependendo do caso concreto.
Por sua vez, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade das pessoas regularem, através de contratos, seus interesses, respeitados os limites legais.
Farias e Rosenvald:
[...] exclusivamente atrelada ao princípio da liberdade contratual, a autonomia privada pode ser definida como “o poder concedido ao sujeito para criar a norma individual nos limites deferidos pelo ordenamento jurídico”.[5] grifos do autor
Com merecido destaque, a boa – fé objetiva norteia o direito contratual, exigindo das partes da relação negocial uma postura honesta e transparente. Revela-se no dever de agir das partes, no comportamento dos contratantes, que não podem ignorar as expectativas criadas nas negociações, sob pena de responsabilização.
Referido princípio, possui funções de extrema importância, quais sejam, interpretativa[6], integrativa[7] e de controle[8]. cerca da boa-fé, Gonçalves leciona:
O princípio da boa-fé exige que as pessoas se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.[9]
A função social do contrato é matriz de interpretação contratual, de modo que não se pode visualizar uma contratação que desrespeite fatores sociais e econômicos. Tal é a importância que o art. 2.035, do Código Civil, revela a sua natureza de princípio de ordem pública[10].
E Gonçalves esclarece:
É possível afirmar que o atendimento à função social pode ser enfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social do contrato somente estará cumprida quando a sua finalidade – distribuição de riquezas – for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social.[11] grifos do autor
Uma vez que, ainda que resumidamente, entende-se a definição do contrato e os princípios que o norteiam, oportuno consignar que, para a sua realização, devem estar reunidos pressupostos que assegurem a regularidade da negociação.
Com efeito, têm-se requisitos subjetivos, objetivos e formais.
Quanto aos subjetivos, Gonçalves, citando Diniz, afirma que:
[...] consistem: a) na manifestação de duas ou mais vontades e capacidade genérica dos contraentes; b) na aptidão específica para contratar; c) no consentimento. [12]
Inicialmente, sobressai a capacidade das partes – pessoa física e jurídica - a ser identificada no momento da declaração de vontade. A capacidade genérica é aquela para agir, exigindo, inclusive, representação ou assistência dependendo do caso. Não observada, poderá redundar em nulidade ou anulabilidade.
Todavia, em alguns casos, é de se ponderar a capacidade específica ou contratual, conforme exigência legal, ilustrada na hipótese do art. 496, do Código Civil[13].
Aliás, a capacidade contratual pode ser entendida, ainda, como verdadeira legitimação para a relação negocial.
E, destaca-se o consentimento como pressuposto salutar na negociação, porquanto sem a expressão da liberdade de contratar, não há como subsistir contrato apto a produzir efeitos.
O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de macular, até mesmo em definitivo, o contrato.
Porém, no contexto fático em que se vive o consentimento, por vezes, é relativizado, do contrário, dificultada seria a sobrevivência, porquanto, por vezes, é de se admitir a provável contratação movida por circunstâncias que não permitem, numa visão emergencial, conduta diversa.
Isto é, é certo que se tem liberdade de contratar (autonomia privada), mas o consentimento espontâneo, às vezes, é relativo.
Ilustra-se na improvável recusa na compra de medicamento em meio a uma doença. Não há obrigatoriedade na compra, evidentemente, porém é pouco crível que não ocorra a aquisição de remédios. Talvez, a negativa no consumo de energia elétrica seja uma alternativa para alguns, todavia, possivelmente da imensa minoria.
E quando se fala em consentimento, outro ponto importante é o silêncio. A ausência de exteriorização autoriza a compreensão de anuência? Em síntese, o art. 111, do Código Civil[14], nos aponta para a hipótese do silêncio circunstanciado.
Portanto, dependendo das circunstâncias da relação negocial, pode-se concluir pela concordância, com análise à conduta do agente.
Em outras palavras, o consentimento pode ser exteriorizado de forma expressa ou tácita.
Extrai-se da doutrina de Gonçalves:
[...] O requisito de ordem especial, próprio dos contratos, é o consentimento recíproco ou acordo de vontades. Deve abranger os seus três aspectos: c1) acordo sobre a existência e natureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar uma doação e o outro quer vender, contrato não há); c2) acordo sobre o objeto do contrato; e c3) acordo sobre as cláusulas que o compõem (se a divergência recai sobre ponto substancial, não poderá ter eficácia o contrato).[15] grifos do autor
Ao arremate dos requisitos subjetivos, a pluralidade impõe a existência de mais de uma pessoa para a realização da negociação.
Mas o objeto a ser contratado também exige observância cautelosa.
Neste tocante, o objeto deve ser lícito (o objeto não pode atentar contra a lei, a moral e os bons costumes), possível material e juridicamente (não proibido pelo Direito), determinado ou determinável e ser capaz de valoração econômica.[16]
E, no que diz respeito à forma, Gonçalves diz que há “[...] três espécies de formas: livre, especial ou solene e contratual”.[17]
Assim, predomina o consensualismo, quando as partes podem celebrar da forma que desejarem: escrito, verbal, mímica, tácita, desde que a lei não vede. Todavia, há casos que a lei exige solenidade, como no art. 108, do Código Civil, ou assim os contratantes tenham acordado.[18]
Também, revela-se salutar a apresentação das etapas de formação de um contrato.
Neste ponto, necessário esclarecer que muitas vezes a identificação de cada fase restará prejudicada, diante da rapidez das negociações.
Mesmo assim, didaticamente as fases a serem brevemente estudadas auxiliam na compreensão da feitura de um contrato.
Inicia-se com a exteriorização da manifestação da vontade, que é a formação do querer, é o elemento subjetivo, que se materializa na declaração daquela.
Destaca-se da doutrina:
A manifestação da vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do negócio jurídico. A vontade humana se processa inicialmente na mente das pessoas. É o momento subjetivo, psicológico, representado pela formação do querer. O momento objetivo é aquele em que a vontade se revela por meio da declaração. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a produzir efeitos nas relações jurídicas. [...].[19]
Segue-se com as negociações preliminares, momento no qual ocorrem os debates e surgem os deveres jurídicos decorrentes do princípio da boa-fé, como a lealdade, correção, informação, proteção, sigilo.
Cassettari descreve:
[...] (também chamada de puntuação ou fase de proposta não formalizada): nesta fase haverá debates prévios, tratativas, sem vinculação das partes, salvo se ocorrer expectativa de contratação, que gera responsabilidade civil pré-contratual fundada na culpa in contraendo. [...].[20] grifos do autor
Avançando, tem-se a proposta ou a oferta, que deve reunir elementos suficientes para a avaliação do oblato (aquele que é o destinatário da proposta).
Merece destaque o art. 427, do Código Civil[21], e os arts. 30 a 35 do Código de Defesa do Consumidor[22].
Ressalta-se da doutrina de Gonçalves:
A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que a aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico unilateral, constituindo elemento da formação contratual.[23] [...].
Com a aceitação da proposta, tem-se a conclusão do contrato.
E, uma vez que o contrato é formado, cabe às partes o cumprimento das obrigações assumidas, resultando consequências para o caso de desrespeito, tema que não é objeto do presente artigo.
2. O CONTRATO POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP
Não se pode deixar de pontuar que, na atualidade, muitas negociações ocorrem por meios não triviais, inclusive através de redes sociais, em verdadeiro desafio aos juristas no estabelecimento ou identificação das cláusulas que as norteiam.
Não há vedação que assim sejam realizadas, entretanto dificultam a resolução de conflitos pela ausência de termos claros ou a inexistência de elementos consuetudinários que possam colaborar na interpretação.
A negociação despersonalizada, eletrônica ou à distância, é uma realidade cada vez mais presente e merece atenção.
Farias e Rosenvald ensinam:
[...] a distância entre fornecedor e consumidor, a despersonalização da relação jurídica, a simultaneidade ou atemporalidade da oferta e da aceitação, a desterritorialização da contratação, efetivada em “território virtual”, a desmaterialização da execução à distância e a objetividade ou “autonomia” das duas vontades exteriorizadas, perante qualquer meio virtual.[24]
E as redes sociais, que aproximam fictamente as pessoas, vêm sendo utilizadas a facilitar as contratações, o que é, parcialmente, positivo.
Frisa-se que essa despersonalização ou impessoalidade pode gerar transtornos ainda pouco conhecidos ou mesmo prejuízos de grande monta, mormente quando utilizada de modo fraudulento e com intenções espúrias.
Com base na limitação do tema proposto, surge a controvérsia dos reflexos das negociações via redes sociais, especialmente pelo aplicativo WhatsApp.
Segundo o site Consumidor Moderno, o WhatsApp é o aplicativo mais utilizado pelos brasileiros e a primeira opção de tela dos usuários.[25]
Questiona-se: o consentimento – requisito subjetivo do contrato – pode ser declarado através de uma mensagem de WhatsApp? Como aquilatar a veracidade das informações?
Como já se viu o consentimento é a expressão da liberdade de contratar, e deve ser livre e espontâneo.
Não é difícil defender a arguição de que, em alguns contratos, como compra e venda de imóveis de valor expressivo, a segurança da negociação, principalmente seu consentimento, passa pela exteriorização escrita.
Entretanto, a venda de um automóvel, opera-se com tradição, sem exigir formalidades. E, não havendo forma específica, os requisitos são analisados numa ótica mais branda.
É certo que um dos pressupostos da compra e venda é o consentimento.
Gonçalves esclarece sobre a compra e venda que se trata de “Contrato bilateral pelo qual uma das partes se obriga a transferir o domínio de uma coisa à outra, mediante a contraprestação de certo preço em dinheiro”.[26]
E, mais específico acerca do consentimento:
[...] pressupõe a capacidade das partes para vender e comprar e deve ser livre e espontâneo, sob pena de anulabilidade, bem como recair sobre os outros dois elementos [objeto e preço].[27]
Todavia, ao se falar através de redes sociais ou aplicativos, como WhatsApp, entender o consentimento exige uma análise conjunta e contextualizada, buscando captar a intenção das partes e esperando uma conduta proba e honesta. Isto é, o caso a caso é que fornecerá os elementos para a interpretação.
Em decisão da 4ª Vara Cível do Juizado Especial de Brasília/DF ficou assentado pela validade da desistência de um contrato através de mensagem enviada pelo aplicativo WhatsApp:
[...] os litigantes se comunicavam preponderantemente via e-mail e mensagens pelo WhatsApp, motivo pelo qual não permitiria a desconsideração da vontade expressada através de tais meios de comunicação, ressaltando ainda a grande evolução tecnológica experimentada pelos meios de comunicação nos últimos anos. [...].[28]
E, em acórdão datado de 02 de julho de 2019, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar Agravo de Instrumento interposto contra decisão da 2ª Vara Cível da Comarca de São José, em autos de ação de obrigação de fazer c/c com indenização por danos morais, assim pontuou:
[...] o autor adquiriu um veículo comercializado pela MZ e financiado pelo Banco Pan, mas jamais recebeu o DUT das mãos do antigo prop|ZXCv b,rietário Leandro. Ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, a origem deferiu parcialmente a pretensão de urgência, "para o fim de autorizar que o autor retire os documentos obrigatórios necessários à circulação do veículo Renault Sandero, placa MLL 2181, RENAVAM n. 599.946.091" (fl. 57 daqueles autos). Irresignado, o agravante alegou que o pedido não poderia ser acolhido, pois o veículo foi deixado em consignação na loja, mas a negociação dependeria de anuência do recorrente, o que não ocorreu (tanto que o DUT não foi preenchido). Contudo, melhor sorte não lhe socorre. Quanto à probabilidade do direito, anoto que, segundo as palavras o próprio recorrente, o veículo foi deixado em consignação com a requerida MZAutomóveis, o que autoriza concluir a intenção de venda e conseqüente autorização para negociar o bem. [...].[29]
E destaca:
[...] E mais: é sabido que contratos dessa natureza dispensam a necessidade de prévia anuência a cada negociação específica, até mesmo porque as partes costumam ajustar o valor a ser repassado ao proprietário, conferindo ao consignatário a estipulação superior àquele. Nessa linha, embora o recorrente não tenha trazido tal informação os autos, os documentos juntados na ação que o agravante Leandro move contra os demais litigantes evidenciam que a consignação estipulava valor mínimo de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais; fl. 34 dos autos n. 0319962-02.2017.8.24.0064). Portanto, verificado que o veículo foi vendido por R$ 38.900,00 (trinta e nove mil reais, fl. 106 da origem), nada impedia a consumação do negócio intermediado pela MZ. No mesmo sentido, sublinho que, em análise da conversa de"whatsapp" de fl. 35 dos autos n. 0319962-02.2017.8.24.0064, tudo indica que o agravante anuiu com o negócio, tanto que cobrava da funcionária da agência o repasse do importe amealhado com a venda. Ora, se houvesse discordância do recorrente, sua insurgência certamente seria de outro tipo. Nesse cenário, não há como reconhecer, ao menos por ora, qualquer nulidade que prejudique a probabilidade do direito invocado. Apenas relembro: o presente recurso se presta à análise do acerto/desacerto da decisão de urgência objurgada, proferida em sede de cognição sumária e sem vincular o julgamento de mérito.[30]
E arremata:
Destarte, preenchidos os pressupostos da probabilidade do direito e do perigo na demora (art. 300 do CPC), acertada a decisão que concedeu a tutela antecipada em favor do autor, não havendo que se falar em provimento do recurso.[31]
Percebe-se, assim, que as conversas via aplicativo WhatsApp recebem espaço na sociedade rápida e informatizada que se vive. E, provavelmente, o princípio da boa-fé encontre guarida especial, pois dele se extrai a conduta das partes.
Gonçalves, no que diz respeito à boa-fé, afirma:
[...] durante tratativas preliminares, o princípio da boa-fé é fonte de deveres de esclarecimento, também surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples aproximação pré-contratual.[32]
Desta feita, as negociações preliminares despersonalizadas, através de aplicativos, aliadas aos demais elementos presentes no caso concreto, autorizarão, provavelmente, ainda que numa cognição sumária, a celebração de contrato, corroborando à possibilidade de formação de negócios judiciais na forma discutida no presente artigo.
Aliás, na toada da otimização do tempo e utilização de mecanismos, como aplicativos, caminham as práticas negociais, em consonância com a evolução da sociedade.
Exige-se, evidentemente, cautela e ponderação na utilização do aplicativo em discussão como intermediador na formação de um contrato, visando evitar contratações fraudulentas ou que não espelhem a real intenção dos contraentes.