1. Considerações iniciais
É cristalizado pensamento de que o Direito não surgiu para oprimir, gerar inseguranças sociais, impor infinitos padrões a serem seguidos e servir de manipulação de interesses. Logo, a lei (no sentido lato), enquanto manifestação do Direito, deve evitar e combater tais males, sempre objetivando o bem-estar social. Porém, tal premissa não tem sido plena no Estado Brasileiro. Isto porque, desde a instituição do Poder Legislativo na República Federativa Brasileira, a comunidade jurídica, bem como a sociedade em geral, tem assistido e sido vítima de uma verdadeira enxurrada legislativa. A intensa atividade legiferante está intimamente conexa à cultura jurídica pátria. Exemplo notório disto é o caráter analítico da Constituição Federal (CF) de 1988.
Trazendo o tema para o presente contexto, verifica-se ser mau uso das Medidas Provisórias (MPs) um dos grandes responsáveis pelo caos legislativo existente na conjuntura política e jurídica. A mídia, os membros do Legislativo e diversos setores da sociedade civil têm denunciado e repudiado o excesso de MPs editadas pelo Poder Executivo, representado na pessoa do Presidente da República.
Portanto, este trabalho tem como escopo analisar a retrocitada espécie normativa, estudando sua origem, natureza jurídica, previsão constitucional, impacto no ordenamento jurídico e utilização imprópria (leia-se despótica) pelo Governo Federal. Para tanto, faz-se mister caminhar pelas trilhas históricas, jurídicas e políticas que embasam tal instituto.
2. Gênese das MPs
Mesmo com algumas distorções, o Brasil sempre adotou a Teoria da Tripartição dos Poderes, onde o Legislativo cria as normas que disciplinam o convívio social, o Executivo as cumpre através da administração e o Judiciário fiscaliza e resolve os conflitos gerados em virtude da violação das normas. Porém, além da função primária, cada Poder pode exercer funções anômalas. É a conhecida Teoria dos Checks and Balances ou Teoria dos Freios e Contrapesos, de origem norte-americana. Neste sentido, esclarecedor é o pensamento de Gustavo Moura Azevedo Nunes (1999):
No entanto, o fato de possuir uma função que lhe seja primordial, não exclui o exercício das outras funções, desde que em caráter reduzido e excepcional. Isto significa que, por exemplo, o Poder Judiciário também pode exercer funções administrativas e legislativas: a primeira, ao administrar a estrutura do judiciário e a segunda, ao criar normas internas. (NUNES, 1999)
Assim, o Executivo, além da função de administrador, pode desempenhar excepcionalmente a função legislativa, ad exemplum na elaboração das Leis Delegadas.
Com o advento das pressões sociais e o posterior aparecimento do Estado Social, o Poder Executivo além de administrador da Res Publica, passou a ser um Poder de atuação ávida e com necessidade de traçar políticas públicas de maneiras mais dinâmicas - dinamicidade esta que serviu de intermédio para se conseguir uma ampliação dos poderes legislativos. Singular é o ensinamento de Flavia Bellieni Zimmermann (2002), ao professar que "neste caso, as meras leis delegadas não mais seriam suficientes para a agilidade desejada pelo governo, que então passaria a reivindicar novas formas excepcionais de legislar".
É nesse contexto que surgem as tipologias extraordinárias de legislar, como exemplo primordial o Decreto-lei. Este consistia numa espécie normativa criada pela Constituição de 1937 e retomada pelo Governo Militar na Carta Magna de 1967 e inspirado nos decretos do Direito positivo italiano.
No sistema constitucional peninsular, eram considerados válidos os decretos denominados "urgentes", motivados pela extrema necessidade. Entretanto, o vago conceito de "necessidade" e "urgência" gerou abusos pelo Executivo. Ao perceber a enorme quantidade de edições por parte do Executivo, o Legislativo italiano, no sentindo de proteger seus nacionais, promulgou uma lei que exigia a ratificação do Decreto-lei por parte do Parlamento. Foi inserido aí o elemento da responsabilidade política do Governo (TEMER, 1993).
No Brasil, com a promulgação da Carta Política de 1988, o Decreto-lei não só foi substituído pela Medida Provisória, como também tornou-se uma de suas fontes, segundo prega Flávio Barbosa Quinaud Pedron (2000).
É de bom alvitre também lembrar a eminente influência da Medida Provisória Italiana, delineada no art. 77. do Estatuto Político daquele País, sobre a natureza jurídica da MP Brasileira.
Todavia, no plano original, a MP foi criada para um Governo Parlamentarista, onde o Executivo dependeria diretamente do Legislativo. Sobre o assunto, afirma Pedron (Ibidem) que a categoria normativa ora em comento tornou-se um instrumento diverso de sua real finalidade, haja vista o Constituinte não fazer as adaptações necessárias para o Sistema Presidencialista, adotado no Brasil.
3. Natureza Jurídica e Conceito
Como em Direito, o conceito de qualquer instituto está intrisecamente ligado ao de sua natureza jurídica, é imprescindível o conhecimento desta para compreender aquele. Em relação à MP, não há unanimidade entre os juristas no que tange a sua natureza jurídica. Para uma primeira corrente, trata-se de ato administrativo dotada de força de lei. Outros afirmam ser um ato político com eficácia condicionada. Também existe na doutrina um terceiro posicionamento. Sobre ele declara Luciana Furtado de Moraes (2005):
Um outro posicionamento doutrinário concebe a Medida Provisória como um poder de cautela legislativa conferido ao Presidente da República, funcionando como um meio idôneo de impedir, de um lado, na esfera das atividades normativas estatais, a consumação do periculum in mora e, de outro, tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado. Enfim, a Medida Provisória seria um projeto de lei com força cautelar de lei. (MORAES, 2005)
E complementa:
Existem ainda aqueles, como JOSÉ AFONSO DA SILVA, que sustentam ter a Medida Provisória natureza de lei. Seriam, para ele, leis especiais dotadas de vigência provisória imediata ou medidas de lei sujeitas a condições resolutivas. (Ibidem)
Considerando ser o quarto posicionamento o mais aceito na doutrina, acostar-nos-emos ao conceito emitido por esta ala jurídica. No entendimento destes, Medidas Provisórias são instrumentos jurídico-políticos traduzidos na forma de atos normativos primários, com força de lei (sujeitos a condições resolutivas), praticados pelo Chefe do Executivo Federal em situações de urgência e relevância e que devem ser submetidas de imediato à deliberação do Congresso Nacional.
4. Disposição Constitucional
As MPs estão previstas no art. 59. da CF de 1988, na Seção VIII que trata do processo legislativo. Dispõe o versículo constitucional:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
...
V - medidas provisórias;
O artigo 62, por seu turno, fixa os pressupostos das MPs, e seus incisos e parágrafos traçam todo o procedimento legislativo para a edição desta classe normativa. Prevê o artigo:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
O dispositivo constitucional é expresso em limitar os casos passíveis de edição de MPs. Limites estes residentes nas locuções relevância e urgência, que representam a essência da norma ora examinada. De acordo com Agamenon Bento do Amaral (2004), a ausência desses pressupostos torna a MP editada nula de pleno Direito.
Note-se que a partícula "e" é utilizada, dando uma idéia de cumulação de circunstâncias. Isto posto, é vedado ao Chefe do Executivo editar uma MP baseado somente em um dos pressupostos constitucionais.
Não obstante a doutrina emitir conceitos técnico-jurídicos, é inegável que "relevância" e "urgência"são conceitos demasiadamente subjetivos, ficando o Executivo como o juiz que determinará quais situações serão relevantes e urgentes. (SARAIVA, 1995, p. 79)
Então, ao editar uma MP, deve o Presidente da República motivar as circunstâncias (de relevância e urgência) que o levaram a fazê-lo, sendo permitido ao Congresso Nacional rejeitar a MP caso não se verifique os pressupostos a ela inerentes.
Quanto ao trâmite e eficácia da MP, uma vez editada, conservar-se-á em vigor por 60 dias, prorrogável por igual período, até que o Congresso Nacional a aprecie, podendo rejeitá-la ou convertê-la em lei. É possível também a realização de emendas supressivas ou aditivas por parte do Congresso. (MORAES, 2003, p.553).
Caso não haja a conversão em lei no prazo constitucional, o instrumento em questão perderá sua eficácia e não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa. Destaque-se que na hipótese em tela deverá o Congresso Nacional, através de decreto legislativo, disciplinar as relações jurídicas decorrentes da vigência da MP (art. 62. §3º, CF. 1988).
6. O entendimento doutrinário sobre o uso das MPs
Sobre o uso das MPs existem duas vertentes na doutrina: a primeira defende a necessidade de utilização das mesmas como instrumento de cidadania e governabilidade. Daí, algumas matérias não poderiam aguardar o processo legislativo ordinário, sob pena de haver danos irreparáveis ao País. O segundo entendimento, mais radical, crê na desnecessidade da existência das MPs, bem como no seu nascimento duvidoso. Elucida José Afonso da Silva:
Um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto formal (portanto, depois do dia 22 de setembro de 1988) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 5 de outubro de 1988. (SILVA, 2002, p. 527)
Em face dos abusos por parte do Executivo, alguns juristas como Paulo Lopo Saraiva (2005), Walter Ceneviva (1991) chegam inclusive a defender o banimento das MPs da ordem constitucional.
Nosso entendimento é que em determinadas situações emergenciais, tal como o Estado de Sítio, o País realmente carece de medidas de natureza provisória. Porém, não é admissível o aviltamento das MPs através de sucessivas edições, muitas vezes inconstitucionais e dotadas de tirania legislativa. É o que analisaremos mais adiante.
7. A Emenda Constitucional nº 32/2001
Similarmente ao ocorrido na história italiana, os governantes brasileiros não souberam lidar com a discricionariedade outorgada pelos conceitos de "relevância" e "urgência". Com efeito, a partir de 1988, houve um descontrole legislativo por parte do Executivo. O bom senso e o respeito à Constituição foram (e são) expressões desconhecidas nos limites do Palácio do Planalto.
Diante do disparate governamental e atendendo aos reclames sociais, em 11 de setembro de 2001 foi promulgada a Emenda Constitucional (EC) nº 32 que, no escólio de Alexandre de Morais (2003), teve a finalidade de diminuir a exagerada discricionariedade na edição de MPs, prevendo limitações materiais e a impossibilidade de reedições sucessivas. Além das restrições materiais, o legislador também impôs limites temporais. Ambos estão elencados nos parágrafos primeiro e terceiro, respectivamente, do art. 62. da CF.
8. As posturas governamentais
Criticar empiricamente não é suficiente. O respaldo é imprescindível para a formação de uma teoria, pensamento ou raciocínio. E tratando-se de MPs não há respaldo melhor que os fatos, os quais falam por si mesmos.
Um dos primeiros danos causados pelo mau uso das MPs foi a liquidez dos ativos financeiros, popularmente conhecido como confisco de cadernetas de poupança, realizado pelo Governo do Presidente Fernando Collor de Melo. Baseado numa ininteligível urgência e relevância, aquele governo editou a MP nº 168 em 15 de março de 1991, a qual causou danos irremediáveis à Nação Brasileira, provocando turbação econômica, social e política.
Há de se considerar, ainda, a instabilidade jurídica gerada pelo excesso de edições. Ora, o sistema jurídico brasileiro é composto por milhares de normas, muitas delas contraditórias, antinômicas e até desnecessárias. Portanto, há uma dificuldade geral de se saber da existência e aplicabilidade destas regras. A incessante atividade legislativa governamental só agrava a anarquia jurídica (FRIEDE, 2002, p. 224) existente no nosso Estado.
Todavia, as palavras são insuficientes para compreender tal realidade. Para isso, recorre-se aos números, os quais exprimem precisamente a banalização das MPs. Interessante é que a própria Presidência da República, em um levantamento de dados, registrou de 1988 até maio de 2005 a edição de 6.951 MPs (incluindo reedições e conversões). Uma média de 408 MPs por ano. Uma atividade legislativa tão intensa que seria até possível dizer "Da MP de cada dia nos protegei hoje".
Enganou-se quem imaginou que a EC 32 impediria o despautério presidencial. Prova disso é que desde a entrada em vigor desta Emenda, já são passados quatro anos e já foram realizadas 248 edições. Já no mesmo espaço de tempo, compreendido entre 1995 e 1999 (considerado o ápice de edições antes da EC 32), este número cai para 207.
O descontrole em foco provoca duas implicações principais: primeiramente a impossibilidade de se manter a par de todos os atos legislativos em estudo, suscitando um estado de insegurança jurídica em todos os níveis sociais.
Outra conseqüência é o abarrotamento do Poder Legislativo. Como já é conhecido, nos termos do art. 62, cada MP editada deve ser apreciada pelo Congresso Nacional. Entretanto, o Legislativo Federal, na maioria das vezes, não consegue apreciá-las no prazo de sessenta dias (mesmo que prorrogado). Por conseguinte, ocorre o trancamento de pauta e matérias de real importância para o País deixam de ser apreciadas até que se vote a MP.
Ao legislarem excessivamente, os Governos prejudicam seus próprios interesses, porquanto nem mesmo projetos de lei enviados pelo próprio Executivo ao Congresso Nacional tramitam de forma eficiente.
Questão também importante é a referente à matéria tratada pela MP. Até a EC 32, nossa Lei Maior permita que o referido expediente normativo disciplinasse qualquer matéria. Tal discricionariedade foi suficiente para edições relativas a Processo Civil e Penal, Direito Tributário (especialmente sem respeitar o princípio da anterioridade), dentre outros ramos do Direito. Constatam-se aí resquícios de um governo arbitrário e de dominação. Há quase dezesseis anos, já previa José Ribas Vieira (1988) a possibilidade da CF de 1988 ter articulado novos meios para a perpetuação de um governo com características autoritárias. Declarou o eminente jurista, in verbis:
Cabe, no futuro, refletir se os processos de Estado de Exceção (em seu sentido ampliado), tão presentes na vida constitucional brasileira, estariam, mais uma vez, materializados na Constituição brasileiro de 1988. Por outro lado, se tal não ocorreu, seria de suma importância investigar como os setores sociais dominantes da sociedade/Estado no Brasil teriam articulado novos instrumentos institucionais para assegurar sua dominação. (VIEIRA, 1988, p. 98)
Mais uma vez é preciso advertir que a EC 32 não encerrou os maus hábitos do Executivo Brasileiro. Observe-se que mesmo com a nova redação dada ao art. 62. da CF, onde os limites materiais impostos foram expressos, os Presidentes ainda têm se aventurado em criar MPs eivadas de inconstitucionalidade explícitas. Exemplo disso foi a MP 28/02, editada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso e mais tarde rejeitada pelo Congresso Nacional, que dispunha sobre normas gerais de Direito Penitenciário, prevendo o agravamento das sanções disciplinares de condenados que viessem a ser culpados por infrações ao regime prisional a que estão sujeitos. Tratava-se, claramente, de normatização referente a Direito Penal, ferindo o mandamento disposto nos art. 22, I e art. 62, §1º, I do nosso Estatuto Político. Inobstante, havia um último agravante: a relação entre sua transitoriedade e a sanção por ela imposta. Partilhamos do entendimento do Prof. Luís Flávio Gomes (2002), ao levantar a seguinte questão:
Toda medida provisória, ademais, por natureza, é transitória . Tanto assim que perde a eficácia alguns dias depois de publicada se o Congresso não a transformar em lei. Como condenar alguém por um crime ou impor uma pena ou uma sanção drástica a um preso com fundamento numa legislação que é transitória, provisória, leia-se, que pode perder a eficácia rapidamente? (GOMES, 2002)
Estas são algumas das facetas apresentadas pelas MPs nestes quase dezesseis anos de sua criação. Porém, o papel da coletividade diante desse contexto demonstra-se bastante valoroso no conjunto de ações contra a vulgarização da atividade legislativa realizada pelo Executivo. A pressão política realizada através da imprensa, de movimentos sociais e de todos os meios possíveis, tem sido uma estratégia poderosa na consecução dos ideais democráticos.
Por último, fundamental também é a possibilidade de reação dos Poderes Legislativo e Judiciário frente aos exageros já delineados. A análise minuciosa dos pressupostos de cada MP editada e o controle de constitucionalidade (desprovido de partidarismos) são elementos constitucionais de grande valia no controle dos atos legislativos do Executivo.
9. Ponderações Finais
Diante do exposto ao longo desse escrito, constatamos deformações nas MPs brasileiras desde seu nascedouro, haja vista estas terem sido projetadas para um modelo parlamentarista e adotadas sem nenhuma adaptação num sistema de Governo Presidencialista, gerando uma outorga de poderes demasiados ao Executivo, sem que este estivesse democraticamente maduro para exercê-los.
Nos últimos dezesseis anos, os Chefes do Executivo, em nome de uma urgência e relevância, tem manipulado interesses políticos, confiscado cadernetas de poupanças, majorado a carga tributária e restringido direitos (até de liberdade), por meio de sua capacidade legislativa.
O denominado "instrumento a favor da Nação em situações de real relevância e urgência" tornou-se num infortúnio à sociedade. O Executivo transformou a nobre atividade de legislar, que em sua essência deve funcionar como um serviço ao povo, num poder de opressão.
As práticas presidenciais sinalizam, além da prostituição do já bailado instrumento constitucional, ataques explícitos à independência e harmonia dos Poderes e assaltos institucionalizados ao já explorado povo brasileiro. Mesmo os limites impostos pela EC 32 não foram suficientes para deter a audácia e a compulsividade legiferante dos Governos. Destarte, o que deveriam ser Medidas Provisórias, tornaram-se Golpes Permanentes.
Apesar de todos os males já aludidos, a sociedade civil, os agentes políticos têm gradativamente consolidado suas posições de repúdio às praxes presidenciais. A nação não tolera mais práticas ditatoriais. É findo o tempo da subserviência. Dobrar-se? Nunca mais!
NOTAS
1 O Congresso Nacional converteu a MP 168/90 na Lei nº 8.024 de 12 de abril de 1990.
REFERÊNCIAS
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