"O homem nasceu livre e por toda a parte encontra-se a ferros".
Rousseau
Com estas célebres palavras, Jean Jacques Rousseau iniciava sua mais conhecida obra: Do contrato social. Preocupados em fundamentar racionalmente o poder do Estado e ao mesmo tempo delimitar este poder, surge, principalmente nos séculos XVII e XVIII, uma classe de filósofos chamados contratualistas, da qual Rousseau fazia parte.
Como explicar a legitimidade do jus puniendi? Que inferências esta denominação nos permite fazer? Como e por que foi parar nas mãos do Estado tamanho poder? É um poder ou um direito? Como limitar este poder (ou direito), de modo que não seja absoluto? De que modo explicar racionalmente a todas essas perguntas sem recorrer a mitologias?
São essas perguntas e anseios que busca o contratualismo responder de modo racional, através da teoria do contrato social, visando legitimar e justificar a atuação do Estado.
Neste aspecto, importa ressaltar a relevância do estudo deste legado dos contratualistas. Não pode o jurista que milita na área penal olvidar tamanha importância. Por trás de toda a construção filosófica, há a tese principal de que a liberdade é a regra e a não-liberdade a exceção. O Direito Penal surgiu para proteger bens jurídicos delimitando as condutas nocivas à paz social. Logo, Direito Penal e liberdade são inversamente proporcionais: à medida que um cresce, o outro diminui. Conhecer, portanto, o pensamento contratualista significa conhecer alguns fundamentos do Direito Penal e do Estado de Direito (que estão intimamente relacionados), contribuindo para uma visão crítica de ambos hodiernamente.
Ressalte-se que aqui não será debatida a historicidade do contrato social, buscando resolver um problema antropológico da existência do homem civilizado, mas "uma hipótese lógica, a fim de ressaltar a idéia racional ou jurídica do Estado, do Estado tal qual deve ser e de colocar assim o fundamento da obrigação política no consenso expresso ou tácito dos indivíduos a uma autoridade que os representa e encarna" [01]. "O termo deve ser entendido no sentido lógico, e não cronológico, como ‘princípio’ do Estado, ou seja, sua raison d’être (razão de ser)" [02].
Como salienta Norberto Bobbio, "o estudo do contrato social perpassa-se por três temas fundamentais: o ponto de partida (o estado de natureza), o ponto de chegada (o estado civil) e o meio através do qual ocorre a passagem de um para o outro (o contrato social)" [03]. Esta será a metodologia aqui adotada.
I – Do estado de natureza
Para os contratualistas, o Estado é o depositário das liberdades individuais. Logo, é mister investigar aquele estado em que a liberdade se encontra no seu dono originário: o indivíduo. Como ressalta John Locke, "para compreendermos o poder político e traçar o curso de sua primeira instituição é preciso que examinemos a condição natural dos homens". Nicola Matteucci enfatiza que o estado de natureza constitui "uma hipótese lógica negativa sobre como seria o homem fora do contexto social e político, para poder assentar as premissas do fundamento racional do poder" [04].
John Locke descreve tal estado de natureza:
"Um estado em que eles [os homens] sejam absolutamente livres para decidir suas ações, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, sem pedir a autorização de nenhum outro homem nem depender de sua vontade. Um estado, também, de igualdade, onde a reciprocidade determina todo o poder e toda a competência, ninguém tendo mais do que os outros" [05].
Hobbes o definirá dizendo que:
"O direito natural (...) é a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Conseqüentemente, de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim. (...) Em tal condição, todo homem tem direito a todas as coisas" [06].
Arremata dizendo que "no estado natural era lícito a cada qual fazer o que lhe aprouvesse diante de quem quer que seja, e apoderar-se, para usar e desfrutar, de tudo o que quisesse e pudesse" [07].
Rousseau bem definiu este estado de natureza afirmando que "o que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto aventura e pode alcançar" [08].
Vemos, portanto, que a liberdade pertencia, por natureza, ao indivíduo que a utilizava ao seu alvedrio, não se responsabilizando por seus atos. A liberdade era quase absoluta, só limitada pela força. Isso porque "no estado de natureza todo homem tem tanto direito quanto poder; cada um tem direito de fazer o que está em seu poder fazer" [09].
Acontece que, justamente pelo fato de a liberdade estar limitada pelo uso da força, inexistindo o monopólio desta última, esse estado passa a se tornar insuportável, pois gera incerteza, insegurança, enfim, medo. Escreve Rousseau: "Suponho os homens terem chegado a um ponto em que os obstáculos que atentam à sua conservação no estado natural excedem, pela sua resistência, as forças que cada indivíduo pode empregar para manter-se nesse estado. Então este estado primitivo não pode subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse de modo de ser" [10].
Como salienta Bobbio, "o problema relevante para explicar a origem da vida social não é tanto se o estado de natureza é pacífico ou belicoso, mas se é um estado positivo ou negativo, (...) de tal ordem que não permite a sobrevivência e o desenvolvimento da humanidade" [11].
Desta feita, para os contratualistas, a necessidade que tem o homem de viver com outros não deriva de uma tendência natural, mas torna-se um produto da razão conjugada com um instinto de sobrevivência. "O dado originário para uma concepção individualista da sociedade, não é o apetitus societatis, mas o instinto de conservação, o conatus sese conservandi de Spinoza" [12].
Portanto, o homem natural visando sua conservação, passará a viver na sociedade civil ou política, entregando (totalmente ou não, como veremos) a ela sua liberdade e força através do contrato social.
De arremate, impõe-se a colação do ensino do mestre José Pedro Galvão Souza, citado por Ivo Dantas, a respeito da origem natural dos direitos do homem:
"O Estado de Direito supõe necessariamente o direito natural. A subordinação do Estado à ordem jurídica só será verdadeiramente eficaz mediante uma condição indispensável: que se reconheça um critério objetivo de justiça, transcendente em relação ao direito positivo e do qual este depende" [13].
II – Do contrato social
O contrato social é o instrumento pelo qual o homem natural torna-se homem civil. Através dele, o homem expressa sua vontade de reunir-se com outros, mediante a constituição de um poder comum, visando sua conservação que se tornara impossível no estado de natureza. Como ressalta Matteucci, o contrato social tem dois desdobramentos: um "pacto de associação" pelo qual vários indivíduos reúnem-se para viver em sociedade; e um "pacto de submissão" que instaura o poder político e ao qual o indivíduo promete obedecer. "Se indivíduos originariamente livres e iguais se submeteram a um poder comum, isso não pode ter ocorrido a não ser por meio de um acordo recíproco" [14]. Enfim, "é por força desse ato puramente racional que se estabelece a vida em sociedade" [15].
É neste ponto que mais claramente vemos a preocupação destes filósofos em justificar racionalmente e legitimar o poder do Estado, uma vez que um contrato ou pacto deriva da vontade. Logo, se o Estado surge em razão da vontade dos indivíduos é porque a origem do poder deriva do povo e não de uma predestinação mística. Em razão disso, já podemos antever até mesmo uma certa limitação ao poder estatal, uma vez que este tem origem no indivíduo e para a sociedade existe. Portanto, a construção filosófica do contrato social é no sentido de desempenhar uma função de legitimação e delimitação do poder do Estado.
Vejamos o que alguns filósofos escreveram sobre o contrato social, a começar por Kant:
"O ato pelo qual o povo se constitui em uma sociedade e, propriamente, a simples idéia deste ato, segundo a qual se pode unicamente conceber a legitimidade do próprio ato é o contrato primitivo, segundo o qual todos (ominis et singuli) se desprendem de sua liberdade exterior diante do povo para tornar a recobrá-la no novo instante como membros de uma comunidade civil" [16].
Para Rousseau:
"Essa condição constitui o artifício e o jogo de toda a máquina política, e é a única a legitimar os compromissos civis, os quais, sem isso, se tornariam absurdos, tirânicos e sujeitos aos maiores abusos. (...) O poder soberano, por mais absoluto, sagrado e inviolável que seja, não passa nem pode passar dos limites das convenções gerais, (...) só restam estas como base de toda autoridade legítima existente entre os homens" [17].
No mesmo sentido Hobbes:
"A única forma de constituir um poder comum, capaz de defender a comunidade das invasões estrangeiras e das injúrias dos próprios comuneiros é conferir toda força e poder a um homem ou a uma assembléia de homens que possa reduzir suas diversas vontades a uma só vontade. (...) À multidão assim reunida se chama Estado. Graças à autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe atribuído o uso de gigantesco poder e força" [18].
Enfim, para Locke:
"Só existe uma sociedade política onde cada um dos membros renunciou ao seu poder natural e o depositou nas mãos da comunidade" [19].
Vemos, portanto, que o contrato social não só propiciou a reunião dos indivíduos em sociedade, como também operou a transferência de direitos destes para o Estado. Sim, "o objeto do contrato é a transferência de todos ou de alguns direitos que o homem tem no estado de natureza para o Estado, de modo que o homem natural se torna homem civil ou cidadão" [20]. Assim, dentre estes direitos transferidos ao Estado, o principal é o da liberdade. Por isso, dissemos acima que o Estado tornou-se, pelo contrato social, o depositário das liberdades individuais.
Neste sentido, torna-se clara a delimitação do poder estatal. Tal delimitação, além da legitimação do poder, é fruto da teoria do contrato social. Isso porque, segundo esta teoria, os direitos são anteriores ao Estado, que por isso, deve respeito a eles. Em função desta teoria, podemos dizer como Celso Antônio Bandeira de Mello: "O poder, no direito público atual, só aparece, só tem lugar, como algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em que é requerido como via necessária e indispensável para tornar possível o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal" [21].
Outro não é o entendimento de Alfredo Buzaid que, citado por Ivo Dantas, aduz:
"O homem é titular de direitos absolutos, oriundos da natureza, anteriores e superiores ao Estado. A lei não os criou; limitou-se a reconhecê-los. Por isso se o Estado os ofende, falha em sua missão. A liberdade humana é ilimitada em princípio, enquanto o poder do Estado é limitado" [22].
Desta feita, celebrado o contrato social o homem passa a conviver no estado civil.
III – Do estado civil
Vimos que no estado de natureza cada indivíduo agia livremente encontrando limites apenas em sua força ou poder. Agora, uma vez celebrado o contrato social, surge o estado civil, onde todos são iguais por "convenção e direito", segundo Rousseau. A liberdade encontra limites na vontade geral, firmada no pacto.
Contudo o aspecto que ora mais nos interessa é o do uso da força. Com a celebração do contrato social, o Estado passou a deter o monopólio da força.
Quem mais se demorou neste aspecto foi Thomas Hobbes, em sua obra De cive:
"Cidade é uma pessoa cuja vontade, resultante do pacto de muitos homens, é aceita como vontade de todos os homens a fim de poder ela utilizar a força e os recursos de cada um com o objetivo da paz e da defesa comum".
"É necessário para a segurança individual e, portanto para a paz comum, que o direito de usar a espada da justiça seja dado a algum homem ou conselho".
"Ambas as espadas, portanto, da guerra e da justiça, pela própria constituição da Cidade pertencem à autoridade soberana. (...) Quem submete sua vontade à vontade de um outro, transfere para este o direito ao uso de suas forças e seus recursos".
"Este poder e direito de governar consiste no fato de terem os cidadãos transferido toda sua força e potencial para um homem ou um grupo" [23]. (grifo nosso).
Com a instituição da sociedade civil, o uso exclusivo da força foi passado ao Estado, conforme vimos, em razão da aquiescência dos indivíduos quando da celebração do contrato social. Assim, a espada do direito – a qual Hobbes se refere – foi passada ao Estado, por meio do contrato social, para a defesa da sociedade.
IV – Conclusões
Explicada assim a origem e os fins do Estado, fácil é identificar também a origem e os fins do jus puniendi, pois "definir, ou redefinir, os fins e os limites do direito de punir supõe, portanto, conhecer os fins e os limites do próprio Estado" [24].
Tendo em vista tudo o que acima foi exposto, não é de estranhar a seguinte conclusão de Cesare Beccaria, o pai do Direito Penal moderno:
"Cada indivíduo só consente em pôr no depósito comum a menor porção possível de liberdade. (...) O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que se afastar dessa base é abuso e não justiça" [25]. (grifo nosso).
Essa visão contratualista ajuda-nos a entender o Direito Penal moderno (pelo menos o ideal), uma vez que via o homem como portador de direitos naturais e o Estado como portador do compromisso de proteger os bens jurídicos contra violações. O Contrato Social torna-se então o meio pelo qual atribuiu-se ao Estado a defesa dos bens jurídicos, na medida necessária para a efetivação da liberdade na sociedade civil. "Ela o exerce [o poder de punir] para preservar, na medida do possível, os bens de todos aqueles que fazem parte daquela sociedade" [26]. Portanto, o Direito Penal passa a constituir uma obrigação fundamental do Estado. Com esta teoria, buscou-se extirpar do Direito Penal objetivos pessoais, políticos e arbitrários.
Deste modo, vemos o jus puniendi como um direito, mas que é exercido através de um poder. É um direito-poder. Pois o poder, num Estado de Direito, só pode ser visto como algo instrumental, em função dos indivíduos que dele fazem parte. Se não fosse poder, o direito seria "um fogo que não queima", na expressão de Von Ihering, e a principal função do Estado – proteger bens jurídicos – estaria fadada ao fracasso. Deste modo, o poder é um instrumento do exercício do jus puniendi. Cumpre ressaltar que, embora seja um poder, não é, como vimos, um poder absoluto, mas limitado.
Portanto, a grande contribuição desta teoria, ressalte-se, foi tornar o indivíduo "senhor" do Estado, na medida em que a este último coube a função de proteger bens jurídicos existentes antes de sua origem ou fundação. Assim, fica justificada racionalmente a origem, os limites e os fins do "direito-poder" de punir (o jus puniendi).
Os desvirtuamentos do poder de mando e as injustiças perpetradas contra os indivíduos ao longo dos tempos, não vêm derrubar esta teoria, mas reafirmá-la, na medida em que fornece um arcabouço filosófico-jurídico, para de tempos em tempos, buscar-se a reafirmação dos direitos inerentes à pessoa humana, combatendo os abusos e desvios do poder, principalmente do jus puniendi, visto que intervém de modo mais violento na liberdade humana.
Se foi uma teoria com fins burgueses e capitalistas, não podemos afirmar categoricamente, mas, como Norberto Bobbio, podemos arrematar dizendo que foi "uma mera ficção doutrinária, que devia servir para justificar, como direitos inerentes à própria natureza do homem, exigências de liberdade provenientes dos que lutavam contra o dogmatismo das Igrejas e contra o autoritarismo do Estados" [27]. Se essa foi a verdadeira finalidade da Teoria do Contrato Social, podemos dizer que tem alcançado bons resultados até agora, ajudando a construir um Direito Penal mais humanitário.
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Notas
01
MATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: . Dicionário de política. Trad. Carmen Varriale. 11ª ed. Brasília: Ed. UNB, 1998. Vol. 1 p. 272.02
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução à filosofia. 2 ed. São Paulo: Ed. Moderna. 1993. p. 210.03
BOBBIO, Norberto. Sociedade e estado na filosofia política moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4ª ed. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1994. p. 49.04
MATTEUCCI, Nicola, op. cit. p. 273.05
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Cap. II.06
HOBBES, Thomas. Leviatã. Cap. XVII.07
HOBBES, Thomas. De cive. Cap. V.08
ROUSSEAU, O contrato social. Livro I, Cap. VIII.09
BOBBIO, Norberto. Op. cit.p. 68.10
ROUSSEAU, O contrato social. Livro I, Cap. VI.11
BOBBIO, Norberto. Op. cit.p. 54.12
BOBBIO, Norberto. Op. cit.p. 58.13
DANTAS, Ivo. Constituição e processo. Vol.1. Curitiba: Ed. Juruá, 2003. p. 38.14
BOBBIO, Norberto. Op. cit.p. 64.15
DALLARI; Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 12.16
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Cap. XLVII.17
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Livro I, Caps. IV e VII e Livro II, Cap. IV.18
HOBBES, Thomas. Leviatã. Cap. XVII.19
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Cap. VIII.20
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 71.21
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 37 e 38.22
DANTAS, Ivo. Op. cit. p. 38.23
HOBBES, Thomas. De cive. Cap. VI.24
QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 125.25
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Cap. II.26
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Cap. VII.27
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 88 e 89.