Sumário: Introdução. 1. O processo e a ordem constitucional. 2. O juiz como instrumento de realização da Constituição.3. Jurisdição e poder. 4. Tipos de tutela jurisdicional e tipos de processo. 5. Escopos do processo e critérios de interpretação.. 6. Positivismo e interpretação: função declarativa ou criadora do Direito?. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
O tema em pauta tem sido bastante debatido nos últimos anos, especialmente após a constatação segundo a qual o clássico modelo de prestação jurisdicional, sustentado na inércia do magistrado diante da "batalha de vida e morte" entre as partes, faliu, face ao novos desafios de um mundo mais integrado e conflituoso.
Hodiernamente, como será percebido ao longo deste despretensioso trabalho, constata-se a necessidade de um processo mais célere, o que se traduz na simplificação dos procedimentos (ritos). Ao mesmo tempo, a segurança do resultado efetivo da prestação jurisdicional (efetividade dos julgados) representa outra necessidade do jurisdicionado moderno. Logo, busca-se o equilíbrio do binômio celeridade-segurança.
O magistrado, especialmente em um país "pós-arbítrio ditatorial", não mais se coloca alheio aos anseios sociais, quase como um profissional aético. Em um país contraditório, a necessidade do Juiz em buscar a verdade real, promovendo a devida instrução do processo, independentemente de provocação das partes, não é mera faculdade, mas um dever se este magistrado estiver compromissado com uma prestação jurisdicional equânime. O Juiz, portanto, é mais que um "mero ratificador dos interesses dominantes", especialmente em uma nação onde um processo judicial, em diversos casos, tem partes representadas por advogados com níveis díspares de conhecimento técnico, onde o pobre é obrigado a confiar suas postulações a advogados sufocados pelo excesso de trabalho (a exemplo das defensorias públicas) e o rico tem à sua disposição os melhores profissionais e escritórios. Um confronto, entre partes tão distintas, será obviamente mais favorável ao privilegiado economicamente, e isso, definitivamente, não é Justiça! A diferença, portanto, que equilibrará as partes, será o Julgador que deverá, graças ao Princípio da Busca pela Verdade Real, não se contentar com a verdade formal dos autos e alcançar, com uma participação equilibrada, porém ativa, a melhor solução para o litígio.
Um processo moderno, mais simplificado e menos sujeito a manobras procrastinatórias, necessita de um "Novo Juiz", compromissado com o avanço do Direito e com a garantia de uma prestação jurisdicional que dignifique uma cidadania efetiva.
1 -. O processo e a ordem constitucional
A Constituição, especialmente em uma sociedade que se propõe a edificar um Estado Democrático de Direito, é a referência maior das garantias individuais e coletivas e que refletem o grau de segurança jurídica da cidadania.
O direito processual também está previsto no texto constitucional. Nada mais natural, pois não basta assegurar uma garantia, devendo-se criar mecanismos (remédios) para assegurá-la.
Bem doutrina o eminente Nelson Nery Jr.:
"Exemplos de normas de Direito Constitucional Processual podemos encontrar no art. 5º, n. XXXV; art. 8º, n. III etc. De outra parte, são institutos de Direito Processual Constitucional o mandado de segurança, o habeas data, a ação direta de inconstitucionalidade etc.
Ambos os institutos compõem a denominada justiça constitucional, que se consubstancia na forma e instrumentos de garantia para a atuação da constituição". In "Princípios do Processo Civil na Constituição Federal", Nelson Nery Jr., 4ª ed. rev. amp., RT, 09-1997, p. 20.
O processo não é somente técnica. É, na verdade, o resultado de séculos de lutas, guerras que objetivaram dar transparência ao ato de julgar. Logo, deve ser reconhecida a importância dos princípios que o norteiam sob pena de considerá-lo um mero conjunto de atos processuais, confundindo-o com o rito (procedimento).
Um princípio fundamental do processo civil, elevado à categoria de dogma constitucional (art. 5º, inciso LIV) é o princípio do due process of law, sob o qual todos os demais se sustentam.
O primeiro texto jurídico que, em tese, teria feito menção a tal preceito foi a Magna Charta de João Sem Terra, do ano de 1215, apesar da expressão não ter constado da mesma.
O célebre termo due process of law, como lembra Nery Jr (ob. cit., p. 28´), só foi utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Westminster of the Liberties of London, por meio de um legislador desconhecido.
O princípio em pauta tem sido "construído" ao longo da evolução das sociedades civilizadas. Exemplo é a importante contribuição dada pelo Direito norte-americano, especialmente pela Suprema Corte dos E.U.A., a exemplo do que assevera Nery Jr. (ob. cit. p. 37):
"Embora a Suprema Corte americana se recusasse a definir o que seria due process of law, aplicava os ´princípios fundamentais de liberdade e justiça´ como justificadores da cláusula constitucional. A natureza da ação (civil ou criminal) é que vai determinar o alcance do postulado no processo, pois tanto o processo civil como o penal têm seus próprios padrões de como incidiria neles o due process.
É nesse sentido unicamente processual, que a doutrina brasileira tem empregado, ao longo dos anos, a locução ´devido processo legal´, como se pode verificar, v.g., da enumeração que se fez das garantias dela oriundas...
Especificamente quanto ao processo civil, já se afirmou ser manifestação do due process of law: a) a igualdade das partes; b) garantia do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d) contraditório."
O aludido princípio garante a tutela à vida, à liberdade e à propriedade, genericamente. Nada mais é que a possibilidade efetiva de se assegurar a parte amplo acesso à justiça, salvaguardando-se outros preceitos que assegurem o equilíbrio entre partes e juiz durante a tramitação processual (direito a um processo "justo").
Considerando que todos os demais princípios processuais elencados no art. 5º, da Constituição vigente, decorrem do preceito maior due process of law, vale o já exposto, sem maiores indagações. A compreensão deste preceito maior, viabiliza o entendimento dos demais.
Verifica-se, facilmente, que se "o devido processo legal" é uma das grandes garantias de uma efetiva cidadania, nada mais acertado que sua previsão no texto constitucional, informando todos os demais princípios correlatos.
Em síntese, constata-se a previsão de inúmeros princípios que informam o processo civil pátrio, com previsão no texto constitucional, além de um "Direito Processual Constitucional", a exemplo das ações constitucionais (art. 5º, incisos XXIV, XXXV, XXXVI, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LX, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII).
Ainda, o Magistrado é igualmente um cidadão, um tipo especial, com poderes de julgar os conflitos surgidos em sociedade, e, como tal, deve se questionar: qual é o tipo de Constituição necessária à "clientela" brasileira? Uma que se efetive, ou mera folha de papel?
Vale transcrever a passagem de Paulo Bonavides:
"Foi essa a lição de Lassale, há mais de cem anos, quando advertiu, com a rudeza de suas convicções socialistas e a fereza de seu método sociológico, buscando sempre desvendar a essência das Constituições, que uma Constituição em sentido real ou material todos os países, em todos os tempos, a possuíram. E acrescentou: O que portanto é realmente peculiar à época moderna não são as Constituições materiais - importantíssimo ter isto sempre em mente - mas as Constituições escritas, as folhas de papel ". In "Direito Constitucional", Paulo Bonavides, Forense, 2a. ed., 1986, p. 58.
2. O juiz como instrumento de realização da Constituição
Se o Juiz não é "mero ratificador" dos interesses de uma classe dominante, possui um papel fundamental na efetivação das garantias constitucionais.
Na verdade, a vanguarda do processo civil contemporâneo sustenta o chamado "ativismo judicial", que recomenda a participação ativa do juiz na relação processual. A clássica inércia cede lugar a um "Novo Magistrado" apto a conhecer a dinâmica da praxis social moderna e exercer a prestação jurisdicional de forma equânime. Desta forma, pode-se, perfeitamente, assegurar as diretrizes do mencionado movimento à realização do texto constitucional. O Juiz não se vincula aos interesses de sua corporação, ou do Executivo, mas sim está, em uma concepção democrática e avançada de processo, umbilicalmente vinculado à efetividade da cidadania estruturada no texto constitucional. É, portanto, o magistrado do mundo globalizado um combatente, até mesmo socialmente engajado, compromissado com a transformação e evolução do Direito.
A necessidade pátria, que reflete uma tendência mundial, de ter-se uma Corte Constitucional, atribuindo-se tal competência a Magistrados, reflete o esforço do legislador (mens legis e mens legislatoris) em assegurar a realização dos ditames constitucionais, fazendo-se o necessário controle da constitucionalidade, quer pela via difusa (em qualquer processo, por qualquer juiz), quer pela via direta (Supremo Tribunal Federal).
Vale transcrever a lição do insigne José Afonso da Silva:
"Em suma: à vista da Constituição vigente, temos a inconstitucionalidade por ação ou por omissão, e o controle de constitucionalidade é o jurisdicional combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal...De acordo com o controle por via de exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo". In "Curso de Direito Constitucional Positivo", José Afonso da Silva, 6ª ed. rev. amp., RT, p. 50 (grifou-se).
Pelo exposto, constata-se que a magistratura possui mecanismos capazes de fazê-la presente na efetivação da cidadania constitucional. Exemplo são o ativismo judicial, o princípio da busca pela verdade real, o controle direto e difuso da constitucionalidade etc. Ainda, cabe ao Juiz debater, fora da toga, com a sociedade, que tipo de serviço público deve ser prestado por este; debater as mazelas institucionais, não só do Judiciário, mas das demais Funções e exigir dos vários seguimentos organizados maior participação em tais conclaves. Tudo isso é também Constituição sendo realizada. Logo, existindo os aludidos mecanismos, cabe aos Juízes promovê-los e às partes provocá-los.
3. Jurisdição e poder
A magistratura tem um papel transformador, o que não se observava em seus primórdios.
No início, o Ouvidor, o Inquisitor, o Pretor etc eram meros coadjuvantes do despotismo institucionalizado, quase que apêndices, extensões do Tirano e, posteriormente, da Lei.
Atualmente, não mais se compatibiliza o entendimento ut supra exposto com as necessidades de um mundo cada vez mais competitivo e, portanto, conflitivo. O Juiz passa a ser "agente" de um grande processo de transformação social, cultural e econômica.
A função jurisdicional é altamente relevante, pois equaciona conflitos antes que se convertam em tragédias individuais ou coletivas. É "poder" que deve ser exercitado como instrumento de modificação e aperfeiçoamento das instituições jurídicas. Na verdade, deve ser entendida como uma "contribuição" do Juiz, não só às partes, mas um exercício de caráter educativo, influenciando a própria sociedade, transformando-a.
José Eduardo Carreira Alvim atesta as modificações necessárias ao exercício da função jurisdicional dentro do exigente contexto hodierno:
"O método tradicional de fazer justiça, através do processo de conhecimento de rito ordinário, apesar da certeza e segurança da cognição, já não atende, por si só, as exigências de uma sociedade próxima ao terceiro milênio. Ao outorgar aos jurisdicionados a jurisdição em troca da autocautela dos próprios interesses, conscientiza-se o Estado de que essa proteção tem que ser efetiva, rápida, segura, afim de que não se conturbe a paz social." In "Procedimento Sumário na Reforma Processual", José Eduardo Carreira Alvim, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 173 (grifou-se).
A consciência de que a proteção à cidadania deve ser efetiva, rápida, segura e transformadora não é do ente estatal (ficção do gênio humano). Nasce da ousadia da magistratura, do dia-a-dia das lides, no forum ou nos tribunais pátrios. Na edificação de uma jurisprudência modificadora da realidade sócio-cultural, participam não só os Juízes, mas os advogados, as partes e o Ministério Público.
4. Tipos de tutela jurisdicional e tipos de processo
Poder-se-ia dividir a tutela jurisdicional (jurisdição) em três formas de manifestação: como tutela de conhecimento (cognição), como tutela cautelar e como tutela de execução. Cada uma destas manifestações apresenta características peculiares.
Na tutela jurisdicional de conhecimento, o órgão judicante é provocado (ação) para que realize, através da cognição sobre os fatos que servem de fundamento à pretensão, a aplicação do direito compatível ao caso em pauta. Objetiva, portanto, uma sentença de mérito, pondo fim a um conflito que é inteiramente "conhecido" pela autoridade judiciária.
A tutela de conhecimento, ainda, pode se prestar a uma finalidade condenatória, constitutiva ou declaratória. Em sendo condenatória, busca-se a imposição à parte sucumbente de determinada obrigação (condenação). Na finalidade constitutiva, almeja-se a extinção, modificação ou constituição de uma determinada relação jurídica. Na prestação declaratória deseja-se, apenas, o reconhecimento de uma relação jurídica preexistente. Será exercitada no chamado processo de conhecimento.
Na tutela cautelar, objetiva-se, exclusivamente, garantir uma ação principal futura, evitando-se que o perigo da demora (periculum in mora) cause prejuízo ao demandante ao inviabilizar que este discuta sua pretensão de direito material em processo futuro, independente do mérito de tal pretensão (fumus boni juris). Caracteriza-se pela determinação de medidas provisórias, temporárias que estarão sempre condicionadas à decisão que vier a ser proferida no processo principal. Será exercitada no chamado processo cautelar.
A tutela de execução se exerce, quando objetiva garantir a efetividade da coisa julgada, sob pena de desmoralização da própria atividade judiciária, garantindo-se ao credor a oportuna concretização da obrigação imposta ao devedor. Será exercida no chamado processo de execução.
Verifica-se que o processo nada mais é do que o instrumento colocado à disposição das partes para promover o exercício da jurisdição, garantindo-se a tutela (prestação do Estado) à solução da lide quer seja esta de natureza cognitiva, de execução ou cautelar.
Com relação ao processo, vale ainda outras formas de classificação, como bem doutrina J.E. Carreira Alvim:
"2) Relativamente à índole do interesse a que serve, o processo será individual, coletivo e social.
O conflito de interesses se diz individual, quando versa sobre interesses concretos de indivíduos determinados.
Quando versa sobre interesses abstratos de uma categoria ou classe (de empregados e empregadores), chama-se processo coletivo.
Se o interesse é pertinente a uma pessoa determinada, mas concreto, fala-se em processo individual singular. Como, porém, mais de uma pessoa pode unir-se em litisconsórcio para pleitear a tutela jurisdicional (vários reclamantes), o processo pode ser do tipo individual plúrimo." In "Elementos de Teoria Geral do Processo", 3ª ed., Forense, 1995, pp 253-254 (grifou-se).
A antecipação da tutela de conhecimento está prevista em nossa legislação pátria no art. 273 do Código de Processo Civil. É, portanto, de natureza cognitiva. Nesta forma de tutela, o magistrado, de forma antecipada, defere o próprio objeto da demanda, dentro da pretensão de mérito. Defere-se, portanto, exatamente o que se pede, ou seja, o que se pretende com a sentença.
Deve-se destacar que a antecipação da tutela de conhecimento não pode se confundir com a concessão da medida liminar em processo cautelar. Na tutela jurisdicional cautelar, pretende-se, apenas, garantir o processo principal futuro, ou seja, defere-se, apenas, providências capazes de assegurar esse direito, de modo a permitir que se concretize a intenção de ver o processo convertido em instrumento efetivo da prestação jurisdicional.
Sobre o tema doutrina Arruda Alvim:
"A medida cautelar é, por implicação sistemática, provisória, ao passo que a tutela antecipatória pode resultar em ter sido provisória, desde que pode ser modificada ou revogada; mas, pode-se dizer que conquanto a provisoriedade seja à tutela antecipatória também inerente, inumeráveis vezes a tutela antecipada valerá em definitivo. A tutela cautelar é necessariamente provisória, ou, é intrinsecamente provisória. A medida cautelar é, por definição, provisória; a tutela antecipatória, é provisória, mas tende a ser definitiva. Aquela será superada com a sentença final, i.e., será por esta ´absorvida´; a tutela antecipatória, ao que tudo indica, carrega a expectativa de vir a ser confirmada pela sentença final." In "Manual de Direito Processual Civil", Arruda Alvim, v. 2, 5ª ed. rev. amp. at., RT, pp 379/380.
Ainda, deve-se destacar a tutela específica da obrigação de fazer. Tal manifestação da jurisdição nasce dentro do disposto no art. 461, § 3º, do CPC, nas diretrizes traçadas pelo § 5º do mesmo artigo. Poderá o magistrado conceder a tutela in limine: quando for relevante o fundamento da demanda; quando houver justificado receio de ineficácia do provimento final. Verifica-se a identidade entre tal tutela com os requisitos para a concessão da medida liminar no processo cautelar Vale transcrever trecho da sentença do eminente magistrado de Brasília-DF, Dr. Arnoldo Camanho de Assis, na Ação Declaratória proposta por Dinâmica Serviços Especializados Ltda. em face de Fundação Hospitalar do Distrito Federal:
"Para J.J. Calmon de Passos, a providência deferida liminarmente em sede de tutela específica da obrigação guarda natureza cautelar e não de antecipação de mérito propriamente dita, como aquela do art. 273, do CPC. O mestre baiano assim lastreia seu entendimento, verbis:
´Mais uma hipótese de liminar. Aqui, a redação utilizada foi a mesma, em seu alcance, da utilizada no mandado de segurança (Lei nº 1.533/51, art. 7º, II), cuja natureza jurídica, para mim, é de medida cautelar, com procedimento atípico, isto é, não é postulada em peça autônoma nem tem procedimento autônomo, mas só é deferível se presente o fumus boni iuris (plausibilidade do direito) e o periculum in mora (risco de dano). Mais uma hipótese das célebres liminares deferidas sem citação do réu, a exclusivo benefício do autor´ ".