Sumário: Introdução; 1. 1. Homologação de sentença estrangeira; 2. Leis internas e ordem pública; 3. Sentença arbitral estrangeira; 4. Homologação de sentenças arbitrais alienígenas no direito estrangeiro; 5. Homologação e execução de sentença arbitral estrangeira no Brasil; 6. Procedimento junto ao STJ; Conclusão; Bibliografia.
Introdução
Fenômenos em constante evolução, as relações negociais transformam-se continuadamente, modernizadas pelas freqüentes transações entre empresas sediadas em diferentes países.
A velocidade com que os acordos são fechados, as mercadorias circulam e a riqueza é transferida, exige que eventuais conflitos sejam solucionados em tempo hábil, impondo a preferência por um método de resolução de controvérsias especializado e informal.
A arbitragem apresenta-se, assim, como um instrumento em consonância com o dinamismo da economia de mercado, tornando-se um dos procedimentos de maior aceitação no mundo dos negócios. A inserção do instituto no comércio internacional foi tamanha que se pode afirmar serem escassas as áreas que não a tenham escolhido como principal forma de composição de litígios.
As sentenças arbitrais estrangeiras são normalmente cumpridas de forma voluntária, até porque as partes envolvidas têm noção dos efeitos negativos em futuros contratos advindos do inadimplemento. O conseqüente abalo na imagem não impede, todavia, que o descumprimento da decisão ocorra até com uma certa freqüência.
Nesse caso, só resta à parte adimplente pleitear o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira junto ao órgão judiciário competente do país em que a decisão deverá surtir seus efeitos. Esse juízo de admissibilidade, que reconhecerá a validade e a eficácia da decisão perante o ordenamento jurídico interno, é denominado de exequatur.
No Brasil, o processo de homologação e execução de sentença estrangeira acaba de passar por profundas alterações.
Publicada no dia 31 de dezembro de 2004, a Emenda Constitucional n. 45 trouxe, em seu bojo, a transferência de competência do STF – Supremo Tribunal Federal para o STJ – Superior Tribunal de Justiça, para processar e julgar, originariamente, o reconhecimento de sentenças arbitrais alienígenas.
Aspecto pouco debatido da Reforma do Judiciário, os efeitos do novo art. 105, I, i da Constituição Federal de 1988 são imediatos, assim, todas as ações do exequatur ainda não julgadas serão remetidas do STF para o STJ.
Nessa mesma data, no intuito de garantir a segurança jurídica, antecipando-se em suas novas responsabilidades, a Presidência do STJ editou a Resolução n. 22, que sujeitou tais feitos, transitoriamente, aos ritos previstos nos artigos 215 a 224 para homologação e execução de sentença estrangeira do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF. Por meio de seu art. 1º, parágrafo único, a Resolução n. 22/2004 conferiu, à Corte Especial do STJ, as competências atribuídas anteriormente ao Plenário do STF, enumeradas nos artigos 219, parágrafo único, 223 e 228, parágrafo único do RISTF [01].
Além disso, foi emitido pelo Presidente do STJ, Ministro Edson Vidigal, o Ato n. 15, de 16 de fevereiro de 2005, delegando ao Vice-Presidente do Tribunal, Ministro Sálvio de Figueiredo, a competência para o exequatur [02].
Estes dois dispositivos, todavia, foram expressamente revogados pelo art. 15 da Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que dispôs, ainda em caráter transitório até que se estabeleça um regimento interno próprio para tal finalidade, sobre a competência acrescida ao STJ pela EC n. 45/2004 [03].
Partindo-se da premissa de que o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras é hodiernamente assunto de importância inequívoca para o país, esse trabalho tem por escopo analisar suas novas cores e mais recentes tons.
1. Homologação de sentença estrangeira
O trâmite de execução de uma sentença estrangeira, em sentido amplo, compreende duas etapas, quais sejam, seu reconhecimento e sua posterior execução.
O reconhecimento de sentença estrangeira é também chamado de procedimento de exequatur. Consiste, basicamente, na declaração feita por um Estado de que se submete à execução de uma sentença emanada por outro Estado. Em outras palavras, a decisão proferida num ordenamento jurídico estrangeiro passa a ter a mesma validade que uma decisão exarada por um órgão jurisdicional nacional.
Este reconhecimento é feito após um exame realizado por órgão judiciário do país onde se pretende executar forçosamente a sentença estrangeira com vistas a determinar se ela fere as leis locais ou viola a ordem pública interna.
O exequatur é, assim, o trâmite processual por meio do qual a justiça estatal exerce controle sobre alguns dos elementos e dos aspectos da sentença estrangeira, seja arbitral ou estatal, para obter uma declaração no sentido de que ela goza das condições exigidas pela lei interna ou tratado aplicável para ser executada.
Cumpre frisar que ela não implica numa análise de mérito, mas apenas numa avaliação de requisitos meramente formais.
2. Leis internas e ordem pública
A autonomia da vontade pode ser definida como a liberdade de contratar, de criar direitos. Todavia, como nenhum princípio é absoluto, este tem por limites as reservas impostas pelo ordenamento jurídico de cada país. Tais restrições se mostram ainda mais significativas quando se cuida da homologação e da conseqüente execução de sentença estrangeira.
Entre os obstáculos à autonomia da vontade encontram-se as leis internas e a ordem pública. Uma violação a qualquer desses dois elementos conduzirá fatalmente ao não reconhecimento de uma sentença alienígena.
Assim sendo, as partes, ao convencionarem a arbitragem como meio de resolução de controvérsias, precisam de muita cautela. Embora a ratificação de convenções e tratados internacionais sobre o instituto aponte para uma tendência de harmonização das regras que regem o instituto, o tratamento dispensado por cada Estado à arbitragem ainda não é homogêneo.
É bem possível que uma matéria assunto de arbitragem segundo o ordenamento jurídico de um determinado país possa não o ser em outro. A sentença arbitral proferida sob as regras de um ordenamento jurídico, que verse sobre tema estranho ao objeto de arbitragem noutro, poderá ter sua homologação e execução denegada. Nesse sentido dispõe, por exemplo, o inciso I do art. 39 da Lei n. 9.307/1996. No Brasil, a recusa será dada de ofício pela autoridade competente do pedido de reconhecimento da referida sentença, no caso, o STJ, independentemente de provocação da parte contrária.
Também motivo de preocupação no reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, a ordem pública pode ser definida como o conjunto de normas que não podem ser alteradas pela vontade particular, caracterizando-se como fator de resistência ao pleno exercício de liberdade das partes.
Nem todos os autores distinguem, mas a ordem pública pode ser dividida em duas: (a) ordem pública interna ou nacional, que é o limite estabelecido pela legislação, restringindo a liberdade individual, as disposições e convenções particulares que ferem os princípios fundamentais da organização social de um estado soberano; e (b) ordem pública internacional ou externa, que é o limite que um estado soberano opõe à validade extraterritorial de leis estrangeiras, atos e sentenças de outro país. É também chamada de ordem pública do direito internacional privado.
Há quem sustente, a exemplo de Haroldo Valladão e Clóvis Beviláqua, que esta ordem pública internacional pode ser interpretada no sentido de uma ordem jurídica internacional que condena o racismo, a poligamia, a escravidão, o confisco de bens de pessoas inocentes ou outras infrações aos princípios morais da comunidade internacional, embora sem negar os efeitos patrimoniais desses fatos [04].
O certo é que a ordem pública ainda é um forte elemento limitador à homologação e execução de sentenças arbitrais alienígenas, embora se perceba um relativo abrandamento em seus efeitos. Há uma tendência na jurisprudência em se considerar imprópria a aplicação da ordem pública nacional, restringindo a recusa de reconhecimento somente àqueles casos em que a internacional for violada.
Embora tenha havido uma evolução no sentido de se limitar os casos de denegação de homologação e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, não se pode ignorar que as leis internas e a ordem pública ainda persistem como entraves não apenas no Brasil, mas no ordenamento jurídico de diversos países, como se demonstrará a seguir.
3. Sentença arbitral estrangeira
A Lei n. 9.307/96 conceitua sentença arbitral estrangeira em seu art. 34, parágrafo único, como aquela proferida fora do território nacional. A Convenção de Nova Iorque de 1958, parte do mesmo princípio, porém, em seu art. I, o amplia, permitindo que o Estado no qual é requerido o reconhecimento e a execução da sentença arbitral alienígena aplique suas regras a todas as sentenças tidas como estrangeiras conforme sua legislação interna.
Anteriormente à Lei de Arbitragem, o sistema vigente de reconhecimento de sentenças arbitrais alienígenas era o de dupla homologação. A sentença deveria ser sancionada pelo órgão judiciário competente no seu país de origem para, posteriormente, ser homologada pelo órgão judiciário competente brasileiro.
Essa regra gerava, além da inconveniência burocrática, situações surreais em que sentenças arbitrais estrangeiras não eram homologadas simplesmente pelo fato de que no ordenamento jurídico do país em que foi proferida, não havia a previsão de sua primeira homologação, o que tornava logicamente impossível, sua segunda homologação [05].
Coerentemente, o legislador acabou com essa necessidade e, para essa mesma sentença ser reconhecida ou executada, basta, tão somente, sua homologação, a princípio, pelo STF, hoje, pelo STJ.
A Lei de Arbitragem dispõe no caput do art. 34, que a sentença será reconhecida ou executada no Brasil em conformidade com as regras de direito trazidas no bojo de tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com a legislação interna. Assim, como explica Beat Walter, a Lei n. 9.307/1996 estabelece, em relação à homologação e a execução de sentença arbitral alienígena, a primazia das normas de direito inseridas em tratados internacionais aprovados pelo país sobre as de origem interna [06].
Contudo, de nada adiantaria a disposição do legislador em privilegiar regras acordadas em convenções internacionais, se o Brasil não ratificasse os tratados que versam sobre a homologação e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras dos quais é signatário.
Talvez por esse motivo, em menos de uma década, o país tenha aprovado por decreto legislativo e promulgado por decreto presidencial três dos principais acordos multilaterais já firmados sobre a matéria: (a) Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 10 de junho de 1958 [07]; (b) Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panamá, de 30 de janeiro de 1975 [08]; e (c) Convenção Interamericana sobre a Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros de Montevidéu, de 8 de maio de 1979 [09].
Além disso, como membro do Mercosul – Mercado Comum do Sul, o país também é signatário do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, de 27 de junho de 1992 [10]. Sua relevância prática para a homologação e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, no entanto, é pequena em relação aos Estados-membros do bloco, já que todos eles ratificaram as convenções multilaterais acima citadas.
Além desses acordos vários outros tratados latino-americanos anteriores disciplinam o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras.
Há ainda tratados bilaterais celebrados pelo Brasil aplicáveis à arbitragem internacional. Cumpre destacar, particularmente, a Convenção de Cooperação Judiciária, em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, celebrada com a França em 30 de janeiro de 1981 [11]. A convenção é aplicável expressamente a sentenças arbitrais, sendo este aspecto de relevância prática com relação aos laudos proferidos no âmbito da Câmara Internacional do Comercio de Paris – CCI/ICC, quando a sede do tribunal arbitral tem sua localização dentro do território francês [12].
4. Homologação de sentença arbitral alienígena no direito estrangeiro
A grande maioria dos países adota um procedimento de reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras para que estas sejam executadas em seu território. Esse processo de homologação assumirá diferentes contornos, dependendo do Estado onde será instaurado.
Na Grã-Bretanha, a matéria é regulada pela Lei de Arbitragem de 1996. As sentenças arbitrais estrangeiras, para serem executadas, deverão ter permissão da Corte competente, a Queen´´s Bench Division, integrante da High Court of Justice. Após seu consentimento, que também é exigido para sentenças arbitrais nacionais, o processo para a execução será equivalente àquele empregado para sentenças ou decisões emanadas da Corte [13].
Essa autorização só será dada se a matéria objeto do litígio for arbitrável segundo a lei inglesa e se a sentença arbitral estrangeira não for contrária à ordem pública.
Na França, a arbitragem é assunto inserto no Código de Processo Civil. A legislação impôs maiores formalidades para a sentença arbitral interna do que para a internacional. Mas, ainda assim, para que tanto uma quanto a outra sejam executadas, é necessário que um Tribunal de Instância Superior competente profira deliberação favorável ao exequatur, tornando possível sua execução [14].
Não será concedida essa decisão se a sentença arbitral estrangeira for contrária à ordem pública internacional.
Na Itália, seu reconhecimento e execução são regulados pelo Código de Processo Civil. Assim, a homologação será solicitada ao Presidente da Corte de Apelo da circunscrição em que reside a outra parte. Caso esta última não resida na Itália, a Corte de Apelo competente é a de Roma.
A autoridade competente só dará o exequatur se a decisão não for contrária à ordem pública e se a matéria for arbitrável, segundo a lei italiana.
Nos Estados Unidos, a arbitragem é regulada pela Lei Federal de Arbitragem de 1925. A sentença arbitral estrangeira estará sujeita a um juízo de admissibilidade do Poder Judiciário. A norma adotou as regras das Convenções de Nova Iorque de 1958 e a Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1970.
Como destaca Natália Cristina Chaves, ambos acordos prevêem que o objeto do litígio deve ser arbitrável segundo as leis internas do país signatário e que a ordem pública não poderá ser violada, também nos EUA a concessão do exequatur está condicionada [15].
A submissão de sentenças estrangeiras à aprovação pelo Poder Judiciário é procedimento de praxe nos mais variados países, pelo que não poderia ser diferente no Brasil. Embora tal procedimento represente certa barreira aos negócios internacionais, contestar sua presença no ordenamento jurídico pátrio, além de ir contra uma prática adotada internacionalmente, seria o mesmo que defender vantagens não oferecidas por nenhum outro país a contratantes estrangeiros.
5. Homologação e execução de sentença arbitral estrangeira no Brasil
Muito se debateu sobre a previsibilidade de homologação de sentenças arbitrais estrangeiras no Brasil. A Lei n. 9.307/96, ao estabelecer no art. 35, parágrafo único que, uma sentença arbitral alienígena, para ser reconhecida e executada, deveria ser homologada, deu fôlego a essa discussão [16].
Essa querela estava intimamente ligada à discussão em torno da natureza jurídica da arbitragem. Ao se questionar a necessidade, ou não, de uma maior interferência estatal no procedimento arbitral, estava se discutindo, indiretamente, qual de seus aspectos se privilegiaria: o público ou o privado.
Os privatistas, contrários ao procedimento do exequatur alegavam que, a regra inserida na alínea h, do art. 102, da Constituição Federal de 1988, não autorizava a homologação de sentença arbitral estrangeira, referindo-se, tão-somente, a sentença estrangeira, entendendo-se, como tal, a emanada de órgão judicial proferida por autoridade pública. Assim, ao ampliar a então competência do STF, a Lei de Arbitragem estaria incorrendo em flagrante ilegalidade [17].
Além disso, o fato de decorrer da vontade das partes e ser destinada a dirimir contendas sobre direito patrimonial disponível, não havendo intervenção de autoridade pública estrangeira, tornaria a sentença arbitral um título executivo extrajudicial, e não judicial como consta no art. 31 da Lei Marco Maciel, o que justificaria sua execução similar à de um título extrajudicial internacional, nos termos do art. 585, VII, do CPC [18].
Ademais, a homologação de sentença judicial estrangeira se justificaria em virtude de se tratar de ato emanado de autoridade pública que se pretende seja executado e cumprido em outro território, enquanto que, a sentença arbitral estrangeira é ato privado, proferido por pessoa ou pessoas despidas de qualquer autoridade pública pelo que não se justificaria esta apreciação.
Em derradeiro, ao lado desses argumentos, apontava-se a morosidade nos processos de homologação de sentença arbitral estrangeira, tendo em vista a quantidade de casos a serem julgados.
Já os publicistas, favoráveis ao procedimento do exequatur, apoiavam a constitucionalidade do art. 35, da Lei de Arbitragem, defendendo a tese de que essa norma infraconstitucional não conferia, então ao STF, a competência para homologar sentença arbitral estrangeira, o que, de fato, seria uma infração à hierarquia das leis. Na verdade, o que ela faz é igualar, em importância e tratamento, a sentença arbitral estrangeira com a sentença judicial estrangeira. Na verdade, a competência do STF para homologá-la estaria implicitamente incluída na regra do art. 102, alínea h, da Constituição Federal.
Argumentavam ainda que, apesar da investidura no cargo de árbitro ter caráter privado, a função e o exercício são de interesse estatal e, portanto, de caráter público. Assim, o árbitro, ao ser indicado pelas partes, não atua apenas em nome delas, mas também, em nome do Estado, fundamento, portanto, para equiparar árbitros a juízes togados e, sentença arbitral à sentença judicial, decorrendo, daí, o caráter de título executivo judicial. Tendo em vista que, para a sentença judicial estrangeira ter eficácia de título executivo judicial era necessária a sua homologação pelo STF, hoje pelo STJ, o mesmo deve ocorrer com a sentença arbitral estrangeira [19].
Por fim, quanto à questão da demora nos julgamentos, justificavam-na pela necessidade de um procedimento que atendesse, em seus trâmites, aos princípios informadores do processo.
Existia, ainda, um posicionamento conciliatório que, de certa forma, saiu vencedor. Apesar de reconhecerem a necessidade de homologação da sentença arbitral estrangeira, eram a favor de se retira-la do rol de competências do STF de modo a desafogá-lo, o que de fato ocorreu, transferindo-se para o STJ. Todavia, desejavam que fosse atribuída ou ao juiz competente para a execução da sentença arbitral estrangeira ou ao juiz originário da causa [20].