PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 23/91 (40)
REPRESENTANTE: REPRO MATERIAIS E EQUIPAMENTOS DE XEROGRAFIA LTDA. E OUTRAS
REPRESENTADA: XEROX DO BRASIL LTDA.
À unanimidade, o Conselho decidiu pela procedência da Representação, por fato capitulado no art. 2º, I, "g", da Lei nº 4137/62 de 10 de setembro de 1962 e no art. 3º, incisos II, VIII e XVI da Lei nº 8158/91 de 08 de janeiro de 1991, condenada a Representada ao Pagamento da multa no valor de Cr$ 25.000.000.000.,00 (vinte e cenco bilhões de cruzeiros), a ser efetuado no prazo máximo de 10 (dez) dias. Foram ainda determinadas providências a serem tomadas pela Representada, nos termos do voto do Relator. Nada mais havendo a tratar, o Presidente deu por encerrada a Sessão.
Plenário do CADE, 31 de março de 1993.
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO - Presidente
MARCELO MONTEIRO SOARES - Conselheiro Relator
CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO - Conselheiro
NEIDE TERESINHA MALARD - Conselheira
JOSÉ MATIAS PEREIRA - Conselheiro
Fui presente:
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO - Procurador
RELATÓRIO DO PROCURADOR
Ementa:Xerox. Venda casada e criação ilegítima de dificuldade a concorrente. Fornecimento de ´toners´ e reveladores.
Este feito resulta da fusão de sindicâncias, que tiveram curso no antigo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a partir de denúncias de empresas contra comportamento da Xerox do Brasil S/A. Em 8.11.91, a Secretaria de Direito Econômico notificou a empresa representada para apresentar a sua defesa, dando início ao processo.
Há notícia nos autos de que, desde 1989, a representada vinha pressionando os locatários de suas máquinas de reprodução por fotocópia a somente adquirirem materiais de consumo, como toner, revelador e cilindros, que tivessem a marca Xerox. Uma das representantes, a Recomex, apresentou correspondência da Xerox para locatários seus:
"A utilização de produtos de consumo que não sejam fabricados ou devidamente aprovados pela Xerox pode vir a causar inferior qualidade de cópias e excesso de chamadas para a Assistência Técnica(...). A Xerox poderá passar a não responder pelo desempenho ideal desses equipamentos, podendo até suspender, a seu critério, a Assistência Técnica gratuita que fornece a eles".
Do contrato-padrão de assistência técnica, lê-se que é obrigação do cliente:
"6.2 - Somente promover a aquisição de materiais de consumo especificados pela Xerox, obedecendo os padrões de qualidade por ela indicados".
Um de seus locatários, a Sanbra - Sociedade Algodoeira do Nordeste Brasileiro S.A., enviou telex à Xerox com os seguintes dizeres:
"Em 20.05.91, esteve em nossa fábrica seu técnico para instalar um cilindro máquina 1045, adquirido no mercado paralelo, porém o mesmo recusou atender tal solicitação, alegando tratar-se de produto não adquirido de V. Sas.. Necessitamos comprovação por escrito, justificando o não atendimento de tal solicitação".
Na resposta, de 25.05.91, a Xerox encarece a excelência do seu material de consumo e diz:
"Não há, até este momento, no Brasil, material de consumo para equipamentos da marca Xerox, que não aqueles fabricados por ela própria, que tenham sido devidamente testados e comprovados como adequados".
DISCUSSÃO
A Xerox, quando loca suas máquinas, cede o seu uso. A aquisição do material necessário para a produção de cópias é encargo do locatário. A ele incumbe obter o material de consumo que lhe convenha. A sua escolha não pode ser tolhida de modo injustificado. Se o material eleito se provar danoso ao equipamento, quanto este retornar à proprietária, o assunto será resolvido de acordo com as regras normais de responsabilidade civil. O que não é razoável é que a proprietária da fotocopiadora possa determinar que apenas os produtos por ela autorizados ou que ela fabrica possam ser empregados nas máquinas que aluga. Quando muito, seria dado à locadora impugnar o uso de materiais de consumo, bem especificados, que comprovadamente sejam nocivos ao aparelho. É abusivo, porém, tolher, de modo apriorístico, o uso de materiais de consumo que não sejam demonstradamente perniciosos. O fato de a locadora, como ela própria afirma em cláusula contratual, primar "pela excelência de seus materiais de consumo utilizados em equipamentos que levam a sua marca" e de "tais materiais serem devidamente fabricados, testados, aprovados e submetidos a exigentes controles de qualidade" não é embaraço legítimo a que se usem na copiadoras outros materiais de consumo, a critério do locatário.
A essa conclusão de inegável bom senso chegaram o SNPDE - Departamento Nacional de Proteção e Defesa Econômica - e o então Secretário Nacional de Direito Econômico.
Observo que não há demonstração de dano causado à máquina locada por uso de material de consumo de procedência distinta da Xerox.
Não me parece razoável que o emprego de material de consumo fabricado por concorrente e que talvez esteja a exigir uma regulagem diferente da máquina - conforme cogitado nos autos -, justifique a recusa pura e simples de realizar serviços técnicos. Muito menos se justifica a existência de cláusula contratual que enseje semelhante interpretação.
A cláusula impugnada no processo é apta para embaraçar, de modo ilegítimo, o desenvolvimento de outras empresas que fabricam ou importam produtos de consumo para fotocopiadoras. Cria receio no usuário de vir a perder a assistência técnica, se não usar material de consumo da Xerox. Não é dado à representada se valer dessa espécie de cláusula de conteúdo assaz genérico e intimidativo da concorrência. A cláusula conduz o locatário da fotocopiadora a adquirir produto de consumo da mesma marca do aparelho, trazendo à baila a figura da venda casada.
"A concorrência baseada no valor real do produto vinculado é inevitavelmente restringida. Os acordos de vinculação de vendas não têm praticamente outra finalidade senão a supressão da concorrência. Tais acordos negam aos concorrentes do vendedor livre acesso ao mercado para o produto vinculado". (trecho de sentença proferida pelo Juiz Black da Suprema Corte, no caso Northern Pacific Railway Co. vs. United States, 1958).
Entendo que a cláusula, no que dispõe, sem maiores detalhes, sobre a possibilidade de a Xerox deixar de prestar serviços técnicos pelo não uso de seu material de consumo é ilegítima e inibidora da concorrência.
Acredito que a Xerox possa até mesmo indicar certos produtos como danosos ao seu equipamento, arcando com o ônus de demonstrar a sua inadequação técnica. Não pode, porém, de modo direto ou indireto, criar empecilho ao emprego de materiais de consumo fabricados por concorrentes, sem prova técnica séria da sua impropriedade.
CONCLUSÃO
A cláusula contratual que induz ao consumo de produtos da marca Xerox não se coaduna com as regras de livre concorrência e de livre escolha dos consumidores. Ela é apta para criar "dificuldades à constituição ou ao funcionamento de empresa" concorrente (art. 2º, I, "g", da Lei nº 4137/62 e art. 3º, XVI, da Lei nº 8158/91), bem assim induz à venda casada, que o legislador de 1991 repudiou no inciso VIII do art. 3º da Lei nº 8158/91.
Pela procedência da representação.
Brasília, 3 de fevereiro de 1993.
Paulo Gustavo Gonet Branco
VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR
A XEROX detém posição dominante nos mercados de locação e prestação de serviço de assistência técnica, com uma participação de 91% , bem como no mercado de material de consumo para equipamentos de fotocopiadoras, com a participação de 74% a 100% [para a caracterização de posição dominante recorre-se a determinados aspectos objetivos, como por exemplo, a participação percentual da empresa no mercado relevante e as diferenças de preços entre as empresas supostamente concorrentes, observando, ainda, que não está exposto a uma concorrência substancial quem não leva em conta seus competidores quando toma suas decisões. - OTAMENDI J. - Pressupostos Básicos para la Aplicación de la Lei de Defesa de la Competência].
Em razão da interdependência e complementaridade desses mercados, o funcionamento das máquinas fotocopiadoras depende da utilização do material de consumo - a posição dominante do agente econômico nos mercados de locação e assistência técnica tem reflexos imediatos no mercado de material de consumo.
No caso dos autos, a XEROX impõe a clientes seus uma cláusula-padrão em contrato de prestação de serviços de assistência técnica que os inibe de suprirem-se de material de consumo fabricado por terceiros. Não há qualquer dúvida de que essa conduta inibe a concorrência e cria dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresas, mantendo a XEROX o domínio de mercado.
E nem se argumente que se estaria questionando, indevidamente, a posição dominante da XEROX, obtida de forma legal, por ter sido precursora de tecnologia que, só muito tempo depois, foi difundida entre outras empresas. Não é o poder econômico da Representada que se questiona aqui e nem sua posição dominante, mas a forma abusiva com que o exerce.
Detendo o poder de monopólio sobre a prestação de serviços de assistência técnica, até porque tem, ainda, a posição dominante no mercado de locação de máquinas, a XEROX, ao criar embaraços para a utilização de produtos de consumo de outros fabricantes ou fornecedores, vinculando ao contrato de manutenção das máquinas o fornecimento de seus próprios produtos, pratica a conduta prevista no inciso VIII do art. 3º da Lei nº 8158/91, prejudica a concorrência, com o objetivo de dominar o mercado daqueles bens. Cria, ainda, com essa conduta, toda sorte de dificuldades para o funcionamento das empresas integrantes daquele mercado, bem como o acesso a ele de novos agentes econômicos.
Não pode a XEROX erguer barreiras artificiais para eliminar do mercado suas concorrentes, criando dificuldades para a utilização dos produtos por elas fabricados ou fornecidos, sem qualquer prova técnica. Não se lhe nega, contudo, o direito de impugnar os produtos comprovadamente danosos a seus equipamentos.
Por assim entender e acolhendo em todos os seus termos o parecer do douto Procurador do CADE, o meu VOTO é pela procedência da representação, uma vez que ficou comprovada nestes autos a prática abusiva acima mencionada.
Na fixação do valor da multa cabe valer em consideração:
a) a gravidade do procedimento da Representada ao deliberamento de incluir cláusula restritiva da concorrência em seus contratos de locação até novembro de 1991;
b) que nos autos não ficou evidenciada a sustação de tal prática, visto que nos contratos de assistência técnica persiste a cláusula restritiva da concorrência;
c) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, no qual a Representada possui 90.000 clientes e cerca de 180.000 máquinas copiadoras instaladas;
d) a potencialidade de danos ao mercado e os prejuízos ocasionados aos concorrentes, por conta do comportamento da Representada, em razão da devolução do material de consumo efetuado por seus clientes, quando pressionados; e
e) as ilegítimas vantagens comerciais auferidas pela Representada ao longo dos anos ao se utilizar do exercício de tal prática.
Isto posto, considerando que a conduta da Representada configura prática de abuso do poder econômico prevista na alínea "g"do inciso I do art. 2º da Lei nº 4137/62, bem como no incisos II, VIII e XVI conseqüência do art. 3º da Lei nº 8158/91, voto pela procedência da Representação, e, com base no art. 43 da Lei nº 4137, com a redação dada pelo art. 4º da Lei nº 8035/90; no art. 15 do Decreto nº 36/91 e na Resolução nº 2/92 deste Conselho, pela condenação da XEROX DO BRASIL LTDA. ao pagamento de multa no valor de Cr$ 25.000.000.000,00 (vinte e cinco bilhões de cruzeiros), importância que deverá ser recolhida ao Tesouro Nacional, no prazo de 10 (dez) dias a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União.
Com fundamento nos artigos 43 e 44 da Lei nº 4137/62, a Representada deverá, também dar cumprimento às seguintes determinações:
1) excluir de seus contratos de assistência técnica cláusula que obriga os seus clientes a somente adquirirem materiais de consumo por ela especificados;
2) proceder, no prazo de 90 (noventa) dias, em todos os contratos, à alteração da cláusula que trata do uso de material de consumo em equipamentos de marca XEROX, fazendo constar que notificará seus clientes sobre a cobrança de custos adicionais, todas as vezes que o material de terceiros causar problemas aos serviços ou danos ao equipamento. A notificação deverá ser acompanhada do competente laudo técnico, demonstrando ter sido o produto de outros fornecedores responsável pelos problemas ou danos indicados;
3) submeter à aprovação deste Conselho, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da decisão, proposta de alteração dos contratos de locação, de locação com opção de compra e de assistência técnica, obedecida a legislação da concorrência;
4) abster-se de quaisquer comentários sobre a qualidade do material de consumo de seus concorrentes, devendo orientar seus empregados no mesmo sentido, bem como quanto ao fato de poder ser necessário ajustar a máquina para acomodar o seu próprio material de consumo ou de terceiros.
Marcelo Monteiro Soares
VOTO DA CONSELHEIRA NEIDE TERESINHA MALARD
É notório e, ainda que não fosse, demonstrado ficou nos autos o poder dominante exercido pela Representada nos mercados relevantes de prestação de serviços de assistência técnica e de material de consumo para máquinas fotocopiadoras. Este poder, em razão de sua aptidão para impor preços ou restringir a concorrência, é objeto do direito concorrencial, que o regulamenta para prevenir anomalias no mercado ou o reprime, quando exercido de forma abusiva.
Na espécie, está configurado o abuso do poder econômico na conduta praticada pela XEROX, consubstanciada em cláusulas contratuais que objetivam, claramente, o domínio de mercado e o prejuízo à concorrência.
Ao restringir o direito de sua clientela de adquirir material de consumo de outros fabricantes para serem utilizados na prestação de assistência técnica, que por contrato se obrigou, está a XEROX a subordinar aqueles serviços à compra de seus produtos, prática conhecida como "venda casada", reprimida expressamente no art. 3º, inciso VIII, da Lei nº 8158/91.
Utilizando seu poder dominante de forma abusiva, outro não poderia ser o resultado dessa conduta que não dificuldades ao funcionamento das empresas que atuam naqueles mercados relevantes, na parcela ínfima que lhes sobrou, além de inevitáveis barreiras à entrada de novos agentes econômicos nos mesmos mercados, prática que se enquadra com precisão no art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 4137/62.
A Representada jamais conseguiu comprovar a alegada má qualidade dos produtos fornecidos por seus concorrentes, ônus que, sem dúvida lhe cabia. Se de um lado, é de se admitir a legitimidade do enaltecimento que faz de seus próprios produtos, técnica de "marketing"amplamente adotada, de outro, não se lhe poder reconhecer o direito de atacar os produtos de concorrente para acobertar prática restritiva da liberdade de mercado.
Conforme já bem frisado pelo ilustre Conselheiro Relator, esse mercado foi obtido legalmente pela Representada à custa de altos investimentos em tecnologia e em virtude da competência com que soube desenvolver seus negócios. Estes, no entanto, devem ser os mesmos critérios que a XEROX terá de adotar se quiser manter seu poder de mercado. Há de desenvolver suas atividades de conformidade com as leis de defesa da concorrência, que jamais deixaram de prestigiar a competência das empresas e nunca reprimiram sua grandiosidade.
Por essas razões, acompanho o voto do Relator, dando como procedente a Representação.
É meu voto.
Neide Teresinha Malard
VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ MATIAS PEREIRA
Está evidente que a Representada operou de forma abusiva ao se aproveitar da necessidade que tinham os seus clientes do serviço de assistência técnica, para lhes impor a aquisição do material de consumo para as máquinas copiadoras. Os atos, práticas e condutas, adotados pela Representada, impediram que seus clientes pudessem eleger livremente seus fornecedores, adquirindo material de consumo de outras empresas, não permitindo que houvesse concorrência efetiva no mercado de bens de consumo. Por meio de prática abusiva, dificultou também a instalação de novos concorrentes no mercado, além de ameaçar a sobrevivência das médias e pequenas empresas regionais que procuram disputar parcela do mercado de toner, fotoreceptor e revelador.
Estou de acordo com o ilustre Conselheiro-Relator, quando afirma que a conduta da Xerox representa, sem dúvida, a antítese da livre concorrência, e caracteriza a infringência às leis de combate ao abuso do poder econômico e de defesa da concorrência e deve ser veementemente repelida. Flagrante, pois, e indiscutível é o fato de que a Representada se utilizou de meios ardilosos para fraudar a livre disponibilidade de fornecedores no mercado, bem como restringiu a liberdade de escolha dos clientes mediante pressão ou coação com o objetivo de promover a dominação de mercado.
Por assim entender e acompanhando em todos os seus termos o Voto do ilustre Conselheiro-Relator, o meu Voto é pela procedência da representação, com a condenação da Representada ao pagamento de multa no valor de Cr$ 25.000.000.000,00 (vinte e cinco bilhões de cruzeiros), além do cumprimento das determinações mencionadas na parte final do mencionado Voto.
José Matias Pereira
VOTO DO CONSELHEIRO CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO
Acompanho o ilustre Relator em seu bem fundamentado voto.
A prática [de compelir seus clientes à aquisição de materiais de consumo de sua própria fabricação] realizada pela Representada, com poder dominante no mercado, está comprovada nos autos, configurando a chamada "venda casada", e, como tal, capitulada no artigo 3º, inciso VIII, da Lei nº 8158/91.
A prática [inibidora de concorrência] infringe, assim, também, os incisos II e XVI do art. 3º da Lei 8158 citada, bem como o art. 2º, inciso I, alínea g, da Lei nº 4137/62.
Por tais razões e, concordando plenamente com o brilhante parecer de autoria do Procurador do CADE, o eminente Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, VOTO pela procedência da Representação e conseqüente aplicação da multa, tal como fixada e motivada pelo ilustre Conselheiro-Relator, observadas, ainda, as determinações que integram a declaração de voto de S. Exa., eis que os autos não revelam a cessação da prática abusiva.
Brasília, 31 de março de 1993.
Carlos Eduardo Vieira de Carvalho