PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 53/92 (41)
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
REPRESENTADA: ASSOCIAÇÃO DOS HOSPITAIS DO ESTADO DE SERGIPE - AHES
À unanimidade, o Conselho decidiu pela procedência da Representação, por fato capitulado no artigo 3º, inciso XV, da Lei nº 8158/91 de 08 de janeiro de 1991, condenada a Representada ao Pagamento da multa, no valor de Cr$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de cruzeiros) [US$ 128.828,03 - cento e vinte e oito mil oitocentos e vinte e oito dólares e três centavos], a ser efetuado no prazo mínimo de 10 (dez) dias contados da publicação desta decisão. Foram ainda determinadas providências a serem tomadas pela Representada, recomendando-se também que a Secretaria de Direito Econômico propusesse aos prestadores de serviços de assistência médico-hospitalar do Estado de Sergipe, associados à Representada, as medidas necessárias para corrigir anomalias relativas aos mecanismos de formação de preços que estejam ocorrendo naquele mercado.
Plenário do CADE, 30 de junho de 1993
RUY COUTINHO DO NASCIMENTO - Presidente
CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO - Conselheiro Relator
NEIDE TERESINHA MALARD - Conselheira
MARCELO MONTEIRO SOARES - Conselheiro
JOSÉ MATIAS PEREIRA - Conselheiro
Fui presente:
CARLA LOBÃO BARROSO DE SOUZA - Procuradora "ad hoc"
PARECER DO PROCURADOR
Ementa: tabela de preços de serviços e produtos. Hospitais. Indução à fixação de preços danosa à livre concorrência. Ilegitimidade per se.
Em 10 de abril de 1992, o Ministério Público do Estado de Sergipe representou à Secretaria de Direito Econômico, dando conta de que os preços dos hospitais de Sergipe são uniformemente fixados pela Associação dos Hospitais daquele estado, sem se considerar o porte e o padrão de qualidade dos estabelecimentos.
Conclui que a prática encontra capitulação no art. 3º, I, IV, XV e XVII, da Lei nº 8158/91.
A defesa prévia fala em legitimidade do Ministério Público sergipano para provocar a instauração deste processo.
Afirma que a Associação orienta os associados, sem nada impor, e que as tabelas são negociadas com as entidades conveniadas. Reitera que "o hospital está livre para cobrar os preços que lhe convierem. Apenas não deve cobrar acima dos previstos".
No caso da tabelação dos materiais utilizados, expressa que "frise-se que tais preços são apenas referenciais que podem ser elevados ou diminuídos pelos filiados. Não são imperativos e impeditivos da concorrência".
A defesa final reafirma o caráter meramente sugestivo das tabelas. Busca explicar a contradição acima anotada desta forma:
"Teleologicamente consideradas, as afirmações tem um desiderato único. Afirmam a existência de um acordo de cavalheiros que não devem cobrar preços acima dos previstos. Mas não significa que não possam fazê-lo, pois há liberdade plena para os que assim queiram se conduzir".
O processo foi enviado ao CADE, entendendo-se configurado o ilícito econômico descrito no art. 3º, caput, e XV, da Lei nº 8158/91.
PRELIMINAR
A preliminar que a defesa prévia suscita de ilegitimidade do Ministério Público de Sergipe não procede. O Ministério Público estadual não é parte neste feito administrativo; apenas leva ao conhecimento da SDE fato, a seu ver, capitulável na legislação repressora do abuso do poder econômico. Quem atua no processo é a SDE, conforme, aliás, lê-se do art. 4º da Lei 8158/91. Irrelevante, portanto, nesta sede, saber se a il. Promotora de Justiça que enviou expediente a este Ministério atuou dentro da sua competência funcional.
A ESPÉCIE
O dispositivo em que a defendente se viu enquadrada pelo Relatório Final da SDE se refere a obter ou influenciar a uniformidade ou concerto de condutas, economicamente relevantes, de concorrentes.
A elaboração de tabela com o transparente objetivo de estabelecer preços preenche os supostos de condenação. O comportamento dispõe-se a perturbar a livre concorrência entre os hospitais, não sendo irrelevante ter presente que constitui fator de desestímulo à melhoria dos serviços de saúde.
A elaboração da tabela pela AHES - ainda que se conceda à defesa que os preços não eram obrigatórios - permite ver o designo de influir sobre a conduta dos hospitais, no tocante a quantias a serem cobradas, com potencial decisivo para gerar condutas uniformes quanto à fixação inicial e a reajustes posteriores de valores.
A só leitura dos serviços e produtos tabelados, de modo geral e abrangente, a desprezar peculiaridades próprias de cada nosocômio, reforça a convicção de que a conduta assumida atrai a censura legal.
O parecer sugere, assim, a procedência da representação, dando-se por incursa a representada no caput e no inciso XV do art. 3º da Lei nº 8158/91.
Brasília, 11 de fevereiro de 1993.
Paulo Gustavo Gonet Branco
Procurador
VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR
Ementa: defesa da concorrência. Lei nº 8158/91. Tabela de preços de bens e serviços. Prática que influencia a adoção de conduta uniforme entre concorrentes, interferindo na formação dos preços, em prejuízo à livre concorrência. Objetivo anticoncorrencial da conduta, manifestado pela influência exercida pela Representada sobre seus associados. Procedência da representação, determinando-se a cessação da prática.
Ao contratarem com as entidades prestadoras de serviços [hospitais, casas de saúde, clínicas e congêneres que prestam serviços médico-hospitalares], as contratantes [órgãos e entidades públicas ou privadas que contratam os serviços de assistência médico-hospitalar, representados pelo CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência e Saúde] não negociam as condições nem os preços de seus contratos, eis que já foram previamente estabelecidos e definidos pela Representada, juntamente com o CIEFAS ou IPES - Instituto de Previdência do Estado de Sergipe -, em tabelas.
Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços.
Improcede o argumento da Representada de que a existência de mais de uma tabela tiraria o caráter impositivo e, portanto, anticoncorrencial da conduta. Na verdade, apesar da existência de mais de uma tabela, conforme admitido pela própria Representada [segundo a qual haveria cinco tabelas diversas, elaboradas pela Federação Brasileira de Hospitais, pelo Convênio com a PATRONAL, pelo Convênio com o IPES, aquela resultante de negociação com o CIEFAS e aquela de preços cobrados a particulares], aquela que fixa os maiores valores, propiciando aos hospitais maiores vantagens, é a que serve de referencial para as demais.
Alega, ainda, a Representada que seus associados não estão obrigados a cobrar estritamente os valores das tabelas, sendo livres para praticar os preços que lhes convierem. A Representada, no entanto, se contradiz ao afirmar que as entidades prestadoras de serviços apenas não devem cobrar os preços acima dos previstos e ao admitir a existência de um acordo de cavalheiros neste sentido.
Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V. Treton Potteries Co..
A relevância da tabela para a defesa da concorrência está em que a fixação de preços exerce sobre as estruturas competitivas efeitos anticoncorrenciais, vez que impede que os preços sejam determinados pelas regras de mercado, um dos principais objetivos da concorrência. O aspecto crítico da tabela de preços é que ela confere àqueles que a elaboram a capacidade de controlar os preços do mercado, podendo, em conseqüência, fixá-los acima dos níveis de concorrência. Quando o preço é formado em regime de concorrência, o agente econômico não consegue influir nos preços de mercado, de forma que, para manter ou elevar seus lucros, é estimulado a aumentar a eficiência na prestação de seus serviços, e a buscar, permanentemente, a redução de seus custos.
A adoção de ação coordenada entre concorrentes para a fixação dos preços de bens ou serviços produzem afronta às leis de mercado, constituindo conduta anticoncorrencial que deve ser de pronto reprimida.
Na fixação de preços de materiais e medicamentos, a Representada adota os preços de tabela dos fabricantes, vigentes à data da alta do paciente, acrescidos de um percentual de 35%, margem de lucro atribuída ao vendedor final daqueles produtos, ou seja, farmácias e drogarias.
Ora, o preço unitário do medicamento depende de uma série de variáveis, tais como a quantidade adquirida, a forma de pagamento, o volume de estoque, sugerindo que, para cada hospital, exista um custo diferenciado, não se podendo, pois, estabelecer margens e preços idênticos. Trata-se, sem dúvida, de mais um ônus arbitrado sem qualquer critério concorrencial, a ser arcado pela contratante ou usuário dos serviços.
Preços tabelados tampouco beneficiam as entidades contratantes dos serviços, na medida em que estas não conseguem negociar, individualmente, preços, prazos e condições de pagamento, até porque não possuem acesso direto aos prestadores de serviços, para tratar desta questão.
No tocante à qualidade dos serviços no sistema de tabelas, "desestimula-se a diversificação de produtos e serviços, bem como o avanço na sua qualidade, na medida em que é neutralizado o estímulo da remuneração mais adequada por um serviço melhor" [entendimento do Procurador do CADE, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco].
Quanto a possíveis benefícios a concorrentes, vale mencionar que a ação coordenada dos hospitais no mercado de Sergipe traz, de imediato, vantagens para os seus participantes. A fixação de preços induz, todavia, a outros comportamentos concertados, por parte dos concorrentes, tendendo estes a agirem de forma solidária em situações diversas, permanecendo na cômoda situação de não concorrerem entre si, sem buscar eficiência técnica e econômica. Reside, exatamente aí, o maior mal para as empresas concorrentes e para o mercado como um todo.
De se concluir, pois, que as tabelas foram elaboradas apenas para beneficiar os hospitais afiliados à Representada. Aliás, é a própria Associação que declara que as tabelas se destinam a servir de referencial e instrumento orientador para seus associados, de sorte a evitar-lhes prejuízos.
Improcede o argumento da Representada de que se inverteu o ônus da prova, impondo-se-lhe a obrigação de comprovar que não praticara a infração. Ocorre que, em matéria de concorrência, a própria existência de tabelas de preços constitui prova suficiente de ação coordenada e, para quem a organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio de mercado e o prejuízo à concorrência, mediante intervenção indevida no processo de formação de preços, conduta esta que se imputa à Associação.
Não era o caso, pois, de comprovar materialmente a conduta investigada, até porque admitida pela própria AHES, cumprindo à Representada, em seus esclarecimentos ou na sua defesa, afastar a ilicitude de sua prática, demonstrando que não objetivava, através de conduta uniforme por ela influenciada, qualquer prejuízo à concorrência. Nisto não logrou êxito a Representada nas diversas ocasiões em que se manifestou nestes autos.
Estando configurada e devidamente comprovada a conduta anticoncorrencial capitulado no art. 3º, inciso XV da Lei nº 8158/91, julgo procedente a representação e, com base no art. 43 da Lei nº 4137/62, com a redação dada pelo art. 4º da Lei nº 8035/90 e na Resolução CADE nº 02/92, condeno a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe a pagar multa no valor de Cr$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de cruzeiros), no prazo máximo de dez dias contados da publicação desta decisão no Diário Oficial da União.
Na fixação da multa, cujo valor se acomoda entre os limites estabelecidos nos dispositivos citados, levo em conta a natureza dos serviços objeto das tabelas de preços, os quais dizem respeito diretamente à saúde da população; considero, ainda, o amplo âmbito de atuação da Representada no Estado de Sergipe, no mercado relevante de serviços médico-hospitalares da rede privada. Não deixo de levar em conta, todavia, como atenuante, a inexistência de prova, nos autos, de que o descumprimento das tabelas implicasse sanção para os associados da Representada.
Outrossim, determino, nos termos dos arts. 43 e 44 da Lei nº 4137/62, a imediata cessação da prática abusiva, pelo que deverá a representada abster-se, a partir da publicação desta decisão, de elaborar tabelas de preços e promover os reajustes das já existentes, bem assim, no prazo de quinze dias contados da publicação da decisão, comunicá-la a seus associados. Comunicará, ainda, a seus afiliados, que os novos preços deverão ser negociados direta e individualmente entre as prestadoras de serviço médico-hospitalares, seus associados e as entidades contratantes ou usuários finais, levando-se em conta todos os elementos que compõem os custos dos serviços respectivos, bem como prazos e demais condições de pagamento, tudo em observância às regras da concorrência.
Deverá, também, a Representada, no prazo de trinta dias contados da publicação desta decisão, demonstrar ao CADE que cumpriu as determinações deste Conselho.
Fica, também, notificada a Representada para, no prazo de dez dias contados da publicação deste julgado, manifestar, nos termos do art. 45 da Lei nº 4137/62, sua disposição de realizar as providências determinadas por este Conselho.
Deverá a SDE, conforme disposto no art. 1º da Lei nº 8158/91, propor aos prestadores de serviços de assistência médico-hospitalar no Estado de Sergipe, associados à Representada, as necessária medidas para corrigir as anomalias relativas aos mecanismos de formação de preços que estejam ocorrendo naquele mercado, de sorte a compatibilizar o comportamento daqueles estabelecimentos com os termos desta decisão.
Dê-se ciência desta decisão ao egrégio Ministério Público do Estado de Sergipe.
É o meu voto.
CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO
VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ MATIAS PEREIRA
A questão que se coloca de plano no caso em julgamento e exposta de forma brilhante pelo Conselheiro-Relator no seu Voto, com o qual estou de pleno acordo, é a atuação da AHES como intermediária de seus afiliados, na discussão, negociação e fixação de condições, preços e reajustes a serem por eles adotados, incluindo a fixação de preços de diárias hospitalares, exames, materiais, taxas para uso de equipamentos especiais e outros serviços. Não se nega à Representada o direito de manter seus associados informados ou de prestar serviços de interesse de seus afiliados. Não pode, porém, estabelecer, em detrimento do mercado, valores a serem cobrados por seus associados pelos serviços que prestam.
Concordo ainda com a posição do ilustre Conselheiro-Relator ao levantar a indagação se a conduta da Representada, ao elaborar essas tabelas e influenciar o comportamento de seus associados, seria, de alguma forma, justificável por motivos razoáveis, compatíveis com o valor supremo tutelado pelas leis de repressão ao abuso do poder econômico, qual seja, a manutenção da livre concorrência. Está claro nos autos que não. Os preços tabelados não correspondem aos custos reais de cada hospital, individualmente considerados. Por outro lado, o usuário, quando tabelados os preços, não pagará em função da qualidade do serviço prestado nos diversos hospitais existentes no mercado. Isto porque o preço preestabelecido não leva esse fator em consideração, partindo, ao contrário, do princípio de que todos os estabelecimentos que prestam certo serviço, o fazem de maneira igual. Afastam-se, com isto, os benefícios econômicos que se espera da concorrência, que é traduzida pela oferta de serviços de melhor qualidade e menor preço.
A ação coordenada dos hospitais no mercado do Estado de Sergipe traz, sem dúvidas, de imediato, vantagens para os seus participantes, que deixam de concorrer entre si, neutralizando o estímulo da competitividade, com evidente prejuízo para o usuário. Claro está que as tabelas foram elaboradas apenas para beneficiar os hospitais afiliados à Representada.
Estou convencido, portanto, que está configurada e devidamente comprovada a conduta anticoncorrencial capitulada no art. 3º, inciso XV da Lei nº 8158/91.
Por assim entender e acompanhando em todos os seus termos o voto do ilustre Conselheiro-Relator, o meu Voto é pela procedência da representação, com a condenação da Representada ao pagamento de multa no valor de Cr$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de cruzeiros), além do cumprimento das determinações mencionadas na parte final do referido Voto.
VOTO DO CONSELHEIRO MARCELO MONTEIRO SOARES
A fixação de preços uniformes frusta as empresas mais eficientes, visto desestimular a melhoria da produtividade, a redução de custos, a incorporação de novas tecnologias e modernos métodos de gestão, na medida em que neutraliza os estímulos à prestação de serviços de melhor qualidade.
Cabe observar, também, que existem fortes indícios de que a Associação, ao coordenar a elaboração das tabelas, desempenhou, na prática, o papel de coordenador de acordos coalizantes, dando-lhes a estabilidade indispensável ao seu funcionamento. Lastimo que esses indícios de uma prática concertada não tenham sido apercebidos da apuração dos fatos pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica.
Ao finalizar e, diante da comprovação dos fatos contidos no feito, manifesto-me de pleno acordo com todos os termos constantes do VOTO do ilustre Conselheiro-Relator.
VOTO DA CONSELHEIRA NEIDE TERESINHA MALARD
Na espécie, tem-se a Associação que discute com os representantes dos contratantes de serviços preços uniformes. Não são, porém, as contratantes dos serviços os usuários finais da assistência médica que sofrem as conseqüências desse comportamento iníquo, e sim o associado que vê descontado em seu contra-cheque no final do mês a parcela que lhe cabe pela utilização dos serviços médico-hospitalares contratados por seu patrão ou pela entidade de classe que, supostamente, deveria também defender seus interesses. É este usuário que, na condição de consumidor, está impedido de exercer sua escolha racional, pois, aonde quer que se dirija, encontrará a malsinada tabela representando preços pretensamente justos e compatíveis com a qualidade do atendimento.
Qualquer ato, conduta individual ou concertada que iniba a formação de preços de conformidade com as forças do mercado não pode ter outro objetivo que não o de prejudicar a concorrência.
Não deixa de ser mais cômodo para a Associação e seus afiliados não concorrerem. O mercado se mantém como está, os serviços não requerem aprimoramento e o consumidor se serve do que lhe é oferecido e nas condições que lhe são impostas.
Ademais, tratando-se de uma Associação que detém considerável poder no mercado relevante, a ação por ela coordenada visa, certamente, a criar uma situação monopolística, consubstanciada no poder de fixar os preços, traduzindo, assim, seu objetivos de dominar o mercado onde atua juntamente com suas afiliadas.
Por essas razões, considero irrepreensíveis a fundamentação e a conclusão do voto do ilustre Relator, que acompanho.
Neide Teresinha Malard
PARECER DO PROCURADOR-SUBSTITUTO
EMENTA: decisão do CADE que condena empresa ao pagamento de multa e impôs obrigações. Processo que assegurou o contraditório e a ampla defesa. Recurso interposto ao Ministério da Justiça com base na lei nº 8158/91. Revogação. Vigência imediata da Lei nº 8884/94. Extinção da competência ministerial para apreciar recursos em processo administrativo de defesa da concorrência. Irrecorribilidade das decisões do CADE, no âmbito do Poder Executivo. Argumentos recursais já analisados no processo. Não conhecimento do recurso voluntário, porque incabível na espécie.
Distribuído, por prevenção, ao Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, Relator do Processo Administrativo nº 53/93, vem a exame desta Procuradoria o recurso interposto pela Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe - HOSPITASE - ao Ministro da Justiça da decisão deste Colegiado que, julgada procedente a representação, por fato capitulado no art. 3º, inciso XV, da Lei nº 8158/91, condenou-a ao pagamento da multa de Cr$ 7.000.000.000,00 (sete bilhões de cruzeiros), a ser efetuado no prazo máximo de 10 (dez) dias. Por ocasião do julgamento, determinou ainda o Conselho à representada: a) a imediata cessação da prática abusiva, abstendo-se de elaborar tabelas de preços e promover os reajustes das já existentes; b) comunicar a decisão, no prazo de 15 dias, contados de sua publicação, a seus associados; c) comunicar também a seus afiliados que os novos preços deverão ser negociados direta e individualmente entre prestadores de serviços médico-hospitalares, seus associados e as entidades contratantes ou usuários finais; e d) demonstrar ao CADE, no prazo de trinta dias contados da publicação da decisão, que cumpriu as providências determinadas.
Alega a recorrente que sua conduta é atípica, porque em países com depreciação crônica da moeda, como o Brasil, ou se utiliza mecanismos de correção ou se patenteia um desequilíbrio nas obrigações assumidas. "Os compradores de planos de saúde têm suas prestações reajustadas mensalmente, sabe-se lá por que critérios. É natural que os hospitais, laboratórios e médicos também reajustem os preços de seus serviços". Assim não seria conduta punível a suspensão de atendimento a beneficiários de determinado plano de saúde, por divergência de preços. O fato de os valores da Associação serem superiores aos da empresa (de saúde privada) é, em seu entender, caso típico de negociação, ou, fracassada esta, de rompimento de contrato.
Relativamente à fixação, mediante tabelas, de preços uniformes para todos os hospitais do Estado, bem assim a imposição de preços em níveis superiores aos índices inflacionários, todas prejudiciais à concorrência, diz a recorrente que são também condutas atípicas. A Associação questiona o conceito de mercado, utilizado no processo, porquanto, no caso, há uma pluralidade de hospitais e cada um tem total liberdade de iniciativa econômica. A recorrente diz que adere a três tabelas: a do INSS, a Patronal e a do IPES, e negocia os demais valores, formalizando as negociações em tabelas, de uso facultativo de seus associados, sem que o descumprimento dos valores tabelados implique sanção.
Interposto com fundamento no art. 21 da Lei nº 8158/91, o recurso foi recebido pelo Ministro da Justiça, nos efeitos devolutivo e suspensivo. Entretanto, face ao advento da Lei nº 8884/94, ficou o Titular da Pasta da Justiça incompetente para a apreciação de recursos tirados contra decisões do CADE. Em realidade, a nova Lei, em seu art. 92, revoga a Lei nº 4137/92 e a Lei nº 8158/91, introduzindo nova sistemática na parte relativa aos recursos: o voluntário foi extinto e o de ofício só é cabível das decisões da Secretaria de Direito Econômico que concluírem pelo arquivamento de averiguação preliminar ou de processo administrativo. No âmbito do Poder Executivo, não mais existe recurso contra decisões do CADE.
De qualquer sorte, o recurso não traz questionamento ao due process of law. Da leitura dos autos do processo, observa-se ter sido assegurado o contraditório e a ampla defesa. Quanto ao mérito, exposto nas razões recursais, mesmo que fosse possível analisá-lo sob esse enfoque, melhor sorte não teria. É que são totalmente infundados os argumentos nele contidos, não passando de reiterações de questões levantadas no curso do processo administrativo e que foram totalmente refutadas no voto do Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, acatado pelos demais Conselheiros.
Face ao exposto, esta Procuradoria opina pelo não conhecimento do presente recurso, por falta de amparo legal.
Jorge Gomes de Souza
Procurador-Geral Substituto