Da natureza jurídica da prisão decorrente da sentença penal condenatória conforme interpretação jurisprudencial do princípio da presunção de inocência

6. Bibliografia.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

JARDIM, Afrânio Silva. A prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível in Direito processual penal. 11a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

LOPES JR. Aury. Sistema de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Atualização Victor Hugo Machado da Silveira. Campinas: Bookseller, 1997.

Notas

⁰¹ RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. 7 ed. p. 581. ⁰² LOPES JR. Aury. Sistema de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. ⁰³ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. ⁰⁴ Em realidade, a sistemática processual moderna, ensina que não se trata de efeito suspensivo da apelação, mas sim, de prolongamento de estado de ineficácia da sentença. A idéia de efeito suspensivo é errônea, pois pressupõe que a decisão produza seus efeitos normalmente até que a interposição do recurso lhe suspenda a eficácia.

A sentença, ao contrário, nem chega a ter eficácia, ou seja, o recurso, na verdade, gera o efeito obstativo da sentença, a qual permanece sem aptidão para produção dos seus efeitos naturais até o trânsito em julgado.

Dessa forma, sob uma visão técnica, não é correto falar em efeito suspensivo da apelação. Entretanto, apenas para fins didáticos, continuaremos a utilizar esse termo para indicar a hipótese em que a sentença não gera efeitos imediatos em função da interposição de recurso, até porque, a grande maioria da doutrina continua referindo-se ao efeito suspensivo.

⁰⁵ "Não se deve deixar de receber o recurso do réu com a argüição de que ele não quer recolher-se à prisão. Não, pois deixar de receber o recurso, que é um direito inerente ao princípio da ampla defesa, é providência, sim, que entendemos inconstitucional. O juiz expede a ordem de prisão e determina a captura do réu condenado, porém, deve receber seu recurso e processá-lo normalmente. A prisão é um dever do Estado-juiz, o recurso é um direito do réu condenado." RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003. 7 ed. p. 631. ⁰⁶ PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Não se reconhece direito de apelar em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal, mormente no caso de ter praticado outro delito, ainda mais grave.

2. Ordem denegada.

(HC 37528/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 03.02.2005, DJ 28.02.2005 p. 372).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APELO EM LIBERDADE. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBLIDADE. PERDIMENTO DE BENS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO.

1. Suposta ausência de fundamentação da pena-base acima do mínimo legal. Constrangimento ilegal não configurado. Magistrado que declinou com motivação concreta a presença de circunstâncias desfavoráveis. O pedido da impetração requer uma profunda análise no conjunto probatório, pois a decisão resta fundamentada. Não há constrangimento perceptível primus ictus oculis, que justificariam a via Augusta do habeas corpus.

2. Não se reconhece direito de apelar em liberdade a ré que permaneceu presa durante toda a instrução criminal.

3. Incabível a sede eleita para análise da perda de bens imposta em sentença condenatória, pois não há constrangimento à liberdade de locomoção da paciente.

4. Ordem parcialmente conhecida, e nesse ponto, denegada. (HC nº 38825, Min. Rel. Hélio Quaglia Barbosa, T-6, Sexta Turma, Publicado no DJ de 19.12.2005).

⁰⁷ JARDIM, Afrânio Silva. A prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível in Direito processual penal. 11a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ⁰⁸ JARDIM, Afrânio Silva. A prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível in Direito processual penal. 11a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 276. ⁰⁹ FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 329. ¹⁰ Súmula 09 do Superior Tribunal de Justiça: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. ¹¹ EMENTA: I. Habeas corpus: competência do STF: não e substitutivo de recurso ordinário de habeas corpus, de modo a deslocar-se para a competência do STJ, a impetração cujo objeto, embora anteriormente ventilado em habeas corpus perante o Tribunal de Origem, foi depois reiterado, sem exito, em recurso por ele desprovido (precedente: HC 71.431, 28.6.94, Moreira Alves). II. A prisão decorrente de decisão condenatória recorrivel - quando admitida, conforme o entendimento majoritario no STF (e não obstante a presunção constitucional de não culpabilidade), independentemente da demonstração de sua necessidade cautelar -, constitui verdadeira execução provisoria da pena que não se deve efetivar em regime mais severo que o da eventual condenação definitiva. III. Conseguinte admissibilidade da progressão de regime de cumprimento da pena ou de aplicação imediata do regime menos severo determinado na sentença, tanto mais quanto sujeita apenas a recurso de defesa (cf. HC 68.572, Neri da Silveira, Lex 159/263) ou, como ocorre no caso, a apelação de assistente do Ministério Público, que não tem efeito suspensivo (C.Pr.Pen., art. 598).

(HC 72162/MG; Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 07/03/1995; Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA; Publicação: DJ 05-05-1995 PP-11905 EMENT VOL-01785-02 PP-00349)

¹² Notícia extraída do Informativo do STF, n. 389, de 23 a 27 de maio de 2005: Execução Provisória de Pena e Princípio da Presunção da Não-Culpabilidade. O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ, que denegara igual medida, em que se pretendia a suspensão do recolhimento imediato do paciente à prisão e o reconhecimento do seu direito de aguardar o julgamento de recursos futuros em liberdade. Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria, negara provimento à apelação do paciente, mantendo a sentença, com expedição de mandado de prisão, que o condenara, pela prática de uma série de crimes, às penas de reclusão, em regime fechado, e de detenção, em regime semi-aberto, tendo a divergência de votos se restringido à quantificação da pena imposta a um dos crimes e ao regime de cumprimento de outro. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, concedeu a ordem, por entender que a prisão fundada em decisão condenatória recorrível, quando não motivada em razões de ordem cautelar, substantiva execução provisória de pena não definitivamente aplicada, em ofensa ao princípio da presunção de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie. O Tribunal, por unanimidade, deliberou conceder a liberdade provisória ao paciente até a decisão final do writ. HC 85591/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 25.5.2005. (HC-85591)

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