3.Das competências do consórcio público
As considerações que serão feitas, a partir de agora, dizem respeito a um consórcio público de saúde, criado segundo o regramento da Lei n.º 11.107/05 ou que tenha sofrido adaptação de seu formato para o modelo estabelecido pela referida lei.
Esta ressalva é importante, na medida em que os consórcios criados antes da Lei n.º 11.107/05 não são considerados pelo normativo em apreço como consórcios públicos na estrita acepção técnica do termo, mas meros "instrumentos congêneres" [32], pelo que as disposições da Lei Geral dos Consórcios não se lhes aplicam, implicando-lhes a impossibilidade de usufruírem as vantagens licitatórias, processuais e tributárias decorrentes da interpretação dos dispositivos da Lei n.º 11.107/05.
3.1Do fundamento constitucional do consórcio público
O fundamento constitucional do contrato de consórcio público repousa no artigo 241 da Constituição Federal, que disciplina, verbis:
"Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos." (grifo nosso)
Como se percebe com facilidade, a norma é explícita ao permitir a gestão associada de serviços públicos – no caso em apreciação, os de saúde –, bem como anuir com a transferência total ou parcial de encargos essenciais à continuidade dos aludidos serviços transferidos, que originariamente foram atribuídos aos municípios.
Por conseguinte, surge da aludida regra constitucional a possibilidade de que o serviço público, que decorre da implementação do Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS), seja objeto de gestão associada de um consórcio intermunicipal de saúde. Pelo mesmo fundamento constitucional acima transcrito, também configura-se a possibilidade de os encargos de seleção e contratação dos ACS serem objeto de transferência dos municípios consorciados à entidade consorcial.
3.2.Da abordagem infraconstitucional dos consórcios públicos
Em nível infraconstitucional, a análise da possibilidade de contratação merece a interpretação sistemática de artigos das Leis n.º 8.080/90 e 11.107/05. Iniciando pela Lei Orgânica da Saúde, como vimos no início deste trabalho, temos que o seu art. 10 estabelece expressamente a possibilidade de os municípios constituírem consórcios para desenvolverem "em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam" [33] (grifo nosso). Portanto, novamente, encontramos expresso permissivo legal em nosso ordenamento jurídico a autorizar que os municípios outorguem a um consórcio público, a tarefa de selecionar e contratar ACS, bem como implementar o PACS.
Em seguida, trazemos à colação o artigo 2º da Lei Geral dos Consórcios, cujo § 1º, inciso I, estabelece que, para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá "firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo". A toda evidência, esta regra também conduz o operador jurídico a concluir pela possibilidade de os municípios celebrarem ajuste com o consórcio intermunicipal de saúde do qual façam parte, objetivando a transferência dos encargos de seleção e contratação dos ACS, assim como a execução do PACS.
E mais, o inciso III do indigitado parágrafo disciplina a faculdade de o consórcio "ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação", medida de suma importância, que poderá ser empregada em favor do consórcio por ocasião do ajuste a ser celebrado entre ele e os municípios interessados em transferir os encargos de seleção e contratação de ACS e execução do PACS.
Este permissivo de dispensa licitatória parece tratar-se de incentivo aos municípios utilizarem-se da figura do consórcio público na execução de serviços públicos que, de forma individualizada, lhes seria muito ou demasiadamente custoso em níveis técnicos, financeiros, administrativos e/ou operacionais.
Demais disso, de se perceber que a partir da publicação da Emenda n.º 51/06, de acordo com seu artigo 2º, os ACS "somente poderão ser contratados diretamente" (grifo nosso) pelos entes federativos, pelo que fica abolida a dita contratação através de terceirizadas (OS, OSCIP, cooperativas, entidades privadas, etc), o que evidencia a conveniência da utilização de contrato de consórcio público de direito público, eis que esta modalidade de consórcio é suportada por associação pública (autarquia interfederativa [34]), entidade integrante da administração indireta dos municípios consorciados.
Assim, ao empregarmos o consórcio público de direito público (associação pública) na aludida seleção e contratação de ACS, estaremos dando cabal cumprimento ao caput art. 2º da EC n.º 51/06, na medida em que a contratação será efetuada por entidade integrante do município, portanto, ocorrendo de forma direta, em estrita conformidade com o preconizado no artigo 6º, inciso II, da Lei n.º 11.107/05 [35].
3.3.Da possibilidade de previsão no protocolo de intenções
No caso dos consórcios de saúde ainda em processo de criação, vale destacar a possibilidade de os municípios consorciandos, durante os trabalhos preparatórios [36] para a celebração do protocolo de intenções, poderem estabelecer como competência a ser transferida ao futuro consórcio, a execução do PACS, nela incluído o processo de seleção e contratação dos ditos agentes comunitários de saúde. É o que se depreende da interpretação sistemática das alíneas a e b do inciso XI do artigo 4º da Lei n.º 11.107/05, verbis:
"Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:... XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;..."
3.4.Da possibilidade de cedência de pessoal ao consórcio de saúde
Ainda, referimos a faculdade atribuída aos consórcios no sentido de requerer aos futuros entes consorciados a cedência de pessoal necessário para levar a cabo os encargos decorrentes da execução do PACS, tudo com assento na previsão contida no § 4º do art. 4º da Lei Geral dos Consórcios [37]. No caso de implementação da aludida cedência, temos que será necessária a celebração de contrato de programa entre o ente federativo cedente e o consórcio, tendo em conta o preconizado no artigo 13 da Lei n.º 11.107/05 [38], ressaltando que a celebração do aludido contrato estará dispensada de procedimento licitatório face à alteração que o art. 17 da Lei n.º 11.107/05 procedeu no art. 24 da Lei n.º 8.666/93 [39].
Diante dessas perspectivas, surge a seguinte indagação: como os municípios prestarão contas à União dos recursos que ela lhes repassou para fazer frente ao custeio dos ACS, no âmbito local, se a execução do PACS for transferida ao consórcio de saúde? A resposta é simples na medida em que o § 4º do artigo 8º da Lei Geral dos Consórcios prevê a obrigatoriedade do consórcio "fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos", tudo visando a permitir o atendimento, pelos municípios consorciados, dos dispositivos da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) –.
3.5.Da possibilidade de alteração dos contratos de consórcios para realizar a execução do PACS
Na eventualidade de o consórcio público de saúde já ter sido criado e não tiver sido prevista, dentre suas competências, a execução do PACS, aí incluídas a seleção e contratação de ACS, lembramos que esta situação poderá ser contornada através da alteração do contrato de consórcio público, que "dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados", nos exatos termos do artigo 12 da Lei Consorcial.
3.6.Da possibilidade da celebração de convênio do consórcio de saúde com a União para fins de repasse de recursos do PACS
Outra possibilidade disponibilizada pela Lei n.º 11.107/05 aos consórcios de saúde é a faculdade de a entidade consorcial celebrar convênio com a União, tendo em vista "a descentralização e a prestação de políticas adequadas em escalas adequadas" [40], para fins de concentrar diretamente em sua pessoa o repasse dos recursos federais para custeio dos ACS, contanto que os municípios consorciados assim o desejem, mediante a necessária deliberação em assembléia geral, desonerando dessa forma as municipalidades consorciadas da responsabilidade de gerenciamento das aludidas verbas, o que simplificaria o processo de fiscalização das verbas repassadas a este título, pois o órgão de controle externo responsável teria o seu trabalho simplificado, uma vez que teria de fiscalizar uma entidade apenas (consórcio de saúde), ao invés dos inúmeros municípios consorciados.
Assim, quer parecer que a adoção dessa forma de repasse de verbas, diretamente ao consórcio de saúde, pode representar forma eficaz de simplificação e racionalização das atividades de controle e fiscalização do uso das verbas utilizadas na implementação do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, representando economia na utilização dos recursos humanos e materiais na fiscalização dos ditos recursos públicos.
Conclusões
Este estudo teve por objeto analisar, diante da exegese das normas pertinentes de nossa ordem jurídica, a existência ou não da possibilidade de os consórcios intermunicipais de saúde poderem receber, dos municípios consorciados, a atribuição de execução dos PACS, aí incluídas as competências para selecionar e contratar os agentes comunitários de saúde.
Considerando que o desafio assumido somente poderia ser satisfatoriamente vencido a partir da realização de exercício hermenêutico acerca das normas pertinentes, realizamos o exame dos seguintes dispositivos, na busca de extrair-lhes as normas jurídicas relativas ao objeto do tema em apreciação. Assim, visitamos os seguintes artigos: na Constituição Federal, o artigo 241; na Emenda Constitucional n.º 51/06, os artigos 1º e 2º; na Lei n.º 8.080/90, os artigos 4º e 10; e na Lei n.º 11.107/05, os artigos 2º, § 1º, inc. I e III; 6º, inc. II; 4º, inc. XI, alíneas a e b, e seu § 4º; 8º e seu § 4º; 12, 13, 14 e 17, tendo este último artigo alterado, dentre outros, os artigos 24 e 112 da lei n.º 8.666/93 igualmente abordados no presente ensaio.
Também consultamos a jurisprudência pátria a fim de definirmos o atual momento do debate sobre a equivalência ou não das expressões concurso público e processo seletivo público, esta última empregada na EC n.º 51/06. Descobrimos que o tema ainda carece de definição, por parte do STF, conforme se depreende do estudo dos acórdãos proferidos no Mandado de Segurança n.º 21.322-DF, datado de 03/12/92, e no exame de Questão de Ordem em Ação Cautelar n.º 200-1-SP, de 12/05/04.
Em suma, o trabalho hermenêutico empreendido abordou o exame de quinze artigos de lei e de jurisprudência de nossa Corte Constitucional. Para facilitar, elencamos abaixo as principais conclusões, resultado da exegese realizada:
a)A Lei n.º 8.080/90 – Lei Orgânica da Saúde – foi a primeira norma infraconstitucional brasileira, após o advento da Constituição Federal de 1988, a tratar sobre o tema consórcio público, ao disciplinar que "os municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam",portanto expressamente estimulando a utilização, pelas municipalidades, da gestão associada de serviços públicos na área da saúde há mais de década e meia atrás. Em outras palavras, encontramos na própria norma diretriz da política de saúde pública do país, fundamento jurídico legítimo para respaldar a intenção dos municípios em transferir as ações e encargos do Programa de Agentes Comunitários a um consórcio intermunicipal de saúde do qual sejam integrantes;
b)os mais recentes dados do IBGE sobre gestão municipal brasileira, colhidos em 2002 [41] e publicados em 2005, revelam que, dos 5.560 municípios brasileiros existentes em 2002, 2.169 participavam de consórcios intermunicipais de saúde, significando dizer que 39,01% das municipalidades brasileiras integravam, naquela oportunidade, um consórcio de saúde, evidenciando tratar-se de percentual revelador da grande aceitabilidade e utilidade do instituto no Brasil, o que permite inferir que a gestão associada do PACS através de um consórcio intermunicipal de saúde também venha a se constituir em mais uma iniciativa de sucesso na área da saúde, perfeitamente alinhada com as diretrizes fixadas na Constituição Federal, Lei Orgânica da Saúde e Lei Geral dos Consórcios Públicos;
c)quanto à definição do que seja processo seletivo público, expressão contida na EC n.º 51/06, diante da escassez doutrinária e da ausência de manifestação do STF acerca do instituto, é prudente considerá-la como mera variação terminológica do instituto concurso público (portanto, trata-se de concurso público), ainda que possa ser caracterizado por procedimento mais célere e simplificado, desde que isso não signifique qualquer violação ao mandamento constitucional insculpido no art. 37, inc. II, da Constituição Federal;
d)da interpretação do dispositivo constitucional inserto no artigo 241 da Carta Magna, surge a possibilidade de que o serviço público, que decorre da implementação do Programa de Agentes Comunitários de Saúde (PACS), seja objeto de gestão associada de um consórcio intermunicipal de saúde. Pelo mesmo regramento constitucional também configura-se a possibilidade de os encargos de seleção e contratação dos ACS serem objeto de transferência dos municípios consorciados à entidade consorcial;
e)em nível infraconstitucional, temos que o art. 10 da Lei n.º 8.080/90 – Lei Orgânica da Saúde – estabelece expressamente a possibilidade de os municípios constituírem consórcios para desenvolverem "em conjunto as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam" (grifo nosso). Portanto, novamente, encontramos norma, agora em nível infraconstitucional, em nosso ordenamento jurídico a autorizar que os municípios outorguem a um consórcio público, a tarefa de selecionar e contratar ACS, bem como implementar o PACS;
f)o artigo 2º da Lei n.º 11.107/05 – Lei Geral dos Consórcios – , cujo § 1º, inciso I, estabelece que, para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá "firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo", também conduz o operador jurídico a concluir pela possibilidade de os municípios celebrarem ajuste com o consórcio intermunicipal de saúde do qual façam parte, objetivando a transferência dos encargos de seleção e contratação dos ACS, assim como a execução do PACS;
g)a partir da publicação da Emenda n.º 51/06, de acordo com seu artigo 2º, os ACS "somente poderão ser contratados diretamente" (grifo nosso) pelos entes federativos, pelo que fica abolida a dita contratação através de terceirizadas (OS, OSCIP, cooperativas, entidades privadas, etc), o que ratifica a conveniência da utilização de contrato de consórcio público de direito público, eis que esta modalidade de consórcio é suportada por associação pública (autarquia interfederativa), entidade integrante da administração indireta dos municípios consorciados;
h)no caso dos consórcios ainda em processo de criação, vale destacar a possibilidade de os municípios consorciandos, durante os trabalhos preparatórios para a celebração do protocolo de intenções, poderem estabelecer como competência a ser transferida ao futuro consórcio, a execução do PACS, nela incluído o processo de seleção e contratação dos ditos agentes comunitários de saúde. É o que se depreende da interpretação sistemática das alíneas a e b do inciso XI do artigo 4º da Lei n.º 11.107/05;
i)no caso de a execução do PACS vir a ser transferida ao consórcio de saúde, os municípios prestarão contas à União dos recursos que ela lhes repassou para fazer frente ao custeio dos ACS, no âmbito local, nos exatos termos do preconizado no § 4º do artigo 8º da Lei Geral dos Consórcios que prevê a obrigatoriedade do consórcio "fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos", tudo visando a permitir o atendimento, pelos municípios consorciados, dos dispositivos da Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000 – LRF –;
j)na eventualidade de o consórcio público de saúde já ter sido criado e não tiver sido prevista, dentre suas competências, a execução do PACS, aí incluídas a seleção e contratação de ACS, lembramos que esta situação poderá ser contornada através da alteração do contrato de consórcio público, que "dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados", conforme disposto no artigo 12 da Lei n.º 11.107/05;
k)outra possibilidade disponibilizada pela Lei n.º 11.107/05 aos consórcios de saúde é a faculdade de a entidade consorcial celebrar convênio com a União, tendo em vista "a descentralização e a prestação de políticas adequadas em escalas adequadas"previstas no artigo 14 da Lei n.º 11.107/05, para fins de concentrar diretamente em sua pessoa, o repasse dos recursos federais para custeio dos ACS, contanto que os municípios consorciados assim o desejem, mediante deliberação em assembléia geral, desonerando dessa forma as municipalidades consorciadas da responsabilidade de gerenciamento das aludidas verbas, o que simplificaria o processo de fiscalização das verbas repassadas a este título, pois o órgão de controle externo responsável teria o seu trabalho simplificado, uma vez que teria de fiscalizar uma entidade apenas (consórcio de saúde), ao invés dos inúmeros municípios consorciados;
Assim, diante de tudo quanto foi examinado no presente trabalho, respondendo objetivamente ao questionamento proposto na introdução desse trabalho, entendemos pela existência de farto substrato jurídico, tanto no plano constitucional quanto em nível infraconstitucional, a respaldar a realização da transferência de encargos e de pessoal dos municípios consorciados ao consórcio de saúde do qual façam parte, objetivando a execução do PACS, aí incluídas as tarefas de seleção e contratação dos agentes comunitários de saúde.
Dessa forma, pensamos que a demonstração dessa sistematização normativa, evidenciando a estreita relação e compatibilidade existente entre a Constituição Federal, Lei Orgânica da Saúde e Lei Geral dos Consórcios Públicos, em termos de gestão associada de serviços públicos, possa ser útil ao Ministério da Saúde, aos Estados e Municípios nos seus respectivos planejamentos e ações em prol da política nacional de saúde pública, possibilitando-lhes usufruir efetivamente dos inúmeros benefícios trazidos pela Lei n.º 11.107/05, ferramenta poderosa na implementação de serviços públicos eficazes em nosso país, mas ainda, infelizmente, pouco conhecida e utilizada entre nós.