Síntese:. O texto, atualizado com a Emenda Constitucional nº 45/04, trata dos principais aspectos e questões do controle de constitucionalidade, tanto difuso como concentrado, reportando-se aos apontamentos e soluções da doutrina e jurisprudência, de modo a fornecer um abrangente panorama do tema.
Sumário: 1- O Controle de Constitucionalidade e sua importância no Estado Contemporâneo. 2- A Constituição - Antecedentes Históricos. 3- Supremacia da Constituição e a Compatibilidade Vertical. 5- Controle Concentrado – Antecedentes. 6- Ações Diretas de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade e Processo Objetivo. 7- Legitimidade. 8- Objeto. 9- Inconstitucionalidade por omissão. 10- Paradigma Constitucional. 11- Procedimento. 12- Medida Cautelar. 13- Técnicas Decisórias. 14- Efeitos das Decisões. 15- Controle de Constitucionalidade e Constituições Estaduais. 16- Ação de Inconstitucionalidade Interventiva. 17- Controle Concentrado, Mandado de Segurança e Ação Civil Pública. 18- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 19- Parâmetros de Abrangência. 20- Legitimidade e Procedimento. 21- O Controle Difuso e suas Formas. 22- Controle Difuso- Antecedentes. 23- Controle no Primeiro Grau de Jurisdição. 24- Controle no Segundo Grau de Jurisdição. 25- Recurso Extraordinário. 26- Prequestionamento e Repercussão Geral. 27- Medida Cautelar. 28- Procedimento. 29- Mandado de Injunção. 30- Conclusões. 31- Referência Bibliográfica
1- O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA IMPORTÂNCIA NO ESTADO CONTEMPORÂNEO
O Estado contemporâneo é um Estado Constitucional. A noção de Constituição encontra-se hoje arraigada no conceito de Estado, e vai se sedimentando na cultura de cidadania. Neste contexto, assume o texto constitucional a posição de delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração de todo o arcabouço legislativo de uma nação e de condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos.
Assume relevo, assim, a tarefa de conformar legislação e atos ao gabarito constitucional, o que é feito, de forma preventiva ou repressiva, através do controle de constitucionalidade.
Esta atividade pode passar despercebida pela grande maioria dos cidadãos, mas tem reflexos diretos ou indiretos em algum aspecto da vida de todos.
Para o operador jurídico, é hoje fundamental compreender o mecanismo do controle de constitucionalidade, pois é virtualmente impossível que a questão da constitucionalidade de normas ou atos não venha a ser aventada, cedo ou tarde, em um processo judicial, mormente tendo-se em mira a perspectiva de um projeto constitucional dirigente, como agasalhado no texto da Carta de 1988. Deveras, atualmente é difícil encontrarmos uma questão jurídica que de alguma forma não se reporte ao texto constitucional. Esta tendência à constitucionalização do direito é ressaltada por Nelson Nery Júnior, que chama a atenção para o fato de que "é cada vez maior o número de trabalhos e estudos científicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que demonstra a tendência brasileira de colocar o Direito Constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base fundamental para o direito do País". [01]
Mas o controle de constitucionalidade, não obstante sua fundamental importância, ainda não recebe nos cursos de formação a atenção que merece. A grande maioria dos cursos de formação acadêmica destina duas ou três "cadeiras" ao estudo do Direito Constitucional, e a matéria do controle de constitucionalidade é singularmente complexa. A conseqüência é que esta temática acaba por tornar-se um campo de poucos especialistas, em especial quando observamos o controle concentrado.
Ciente desta situação é que me proponho a fazer um apanhado de questões pertinentes ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, objetivando exatamente, dentro dos limites impostos pela limitação de tempo e recursos, contribuir para a desmistificação e compreensão desta matéria de inquestionável e crescente importância.
Iniciaremos por tratar da Constituição, expondo seus antecedentes históricos e buscando dimensionar suas múltiplas projeções na realidade. Posteriormente, ingressaremos propriamente na temática do controle de constitucionalidade, principiando pela abordagem de seus antecedentes históricos, a partir dos quais traçaremos um quadro evolutivo, desembocando na análise do tema no direito brasileiro, com ênfase para as feições legislativas dos vários mecanismos e para as questões controvertidas, que nos permitirão expor as soluções e apontamentos da doutrina e da jurisprudência.
Esta a proposta, este o objetivo.
2- A CONSTITUIÇÃO - ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A busca dos antecedentes históricos das modernas Constituições suscita um problema prévio: determinar o que se há de entender por uma Constituição.
Se tomarmos por Constituição a "lei maior", certamente nos perderíamos na história até eras imemoriais, onde poderíamos identificar normas rudimentares dotadas de superioridade hierárquica em relação a outras. Não é este o sentido buscado.
Se Constituição é limitação fundamental do poder, poderíamos apontar a Carta do rei João Sem-Terra, da Inglaterra do início do século XIII. Mas a limitação decorrente deste diploma, embora importante, não o deixa próximo ao conceito de Constituição do direito moderno, cujo espectro é muito mais abrangente.
Nesta ordem de idéias, podemos identificar como marco fundamental do constitucionalismo a Carta da Americana de 1787, onde há um pacto federativo e o estabelecimento de direitos fundamentais.
Na esteira desta, segue a Constituição Francesa de 1889. Já podemos observar nestes diplomas o cerne do moderno conceito de constituição, embasado em um núcleo de direitos e garantias fundamentais do cidadão e na estruturação política, administrativa e jurídica do Estado, conjunto este que compreende o conteúdo dito materialmente constitucional.
No decurso do século XX, o "bloco de constitucionalidade" foi paulatinamente sendo ampliado. Primeiramente, pela inserção dos direitos de segunda geração, compreendendo os direitos fundamentais decorrentes das relações de trabalho, a habitação, a saúde, a educação etc. Após, vieram os direitos de terceira geração relacionados ao meio ambiente, consumidor, etc.., direitos estes que transcendem a esfera individual. Por fim, alvitra-se a existência dos direitos de quarta geração, cujo precisa caracterização ainda é discutida na doutrina, mas que poderiam abranger os direitos de cidadania, como o voto e elegibilidade.
Hoje, a esmagadora maioria dos Estados organiza-se em bases constitucionais, tendo as constituições uma feição mais abrangente ou mais sintética, conforme as opções de cada nação.
No Brasil, os antecedentes constitucionais remontam à Constituição de 1824. A primeira Constituição de feição democrática e que incorporou os avanços científicos e políticos do período e que pode ser dita democrática, foi a de 1946, o que somente veio a se repetir em 1988.
A Constituição de 1988, orientando-se com as mais modernas tendências, optou por seguir a linha do constitucionalismo social, o que redunda em uma Constituição democrática, eclética, analítica e dirigente.
O maior precisão de uma Constituição analítica é compensada por sua maior abrangência, não sendo incomuns dificuldades interpretativas que conduzem à inconstitucionalidade de normas e atos.
3- SUPREMACIA DA CONSTIUIÇÃO E COMPATIBILIDADE VERTICAL
A Constituição pode ser considerada sob diversos prismas conforme sua presença se faz sentir na realidade empírica. Sob a ótica histórico-social, a Constituição representa o amálgama dos valores de determinada sociedade. Reflete o que esta sociedade é ou quer ser em dado momento. [02]
Sob o prisma político-institucional, materializa formalmente o pacto fundante do Estado, dando materialidade e feição às suas instituições. Em um sentido político absoluto "a constituição seria um todo unitário, eqüivalente ao próprio Estado. A Constituição nada mais é do que um Estado e um Estado é essa unidade política concreta, onde tudo está e para o que tudo converge". [03]
Pelo plexo jurídico, representa a norma fundamental que delimita o horizonte de possibilidade da legislação infraconstitucional, figurando a observância destes limites como condição de validade do arcabouço normativo. A condição de norma fundamental aqui tem, na doutrina kelseniana, o sentido jurídico-positivo, e não lógico-jurídico. Neste caso, "a constituição juridico-positiva, na concepção kelseniana, eqüivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais". [04]
Para os fins do controle de constitucionalidade, é este último aspecto que interessa.
A funcionalidade da Constituição como condição de validade da legislação infraconstitucional opera a partir de dois princípios que apresentam entre si imbricações de causa e efeito, quais sejam o da Supremacia da Constituição e o da compatibilidade vertical.
A Supremacia da Constituição decorre do fato de ocupar a cúspide do ordenamento. Fornece a base para todo os atos normativos infraconstitucionais, que não podem contrariar os limites e fins, direitos ou indiretos, impostos pelo texto constitucional. Como esclarece José Afonso da Silva, "significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos." [05]
A norma constitucional, assim, acaba por tomar, em regra, uma feição de generalidade e abrangência, cumprindo ao ordenamento infraconstitucional, em seus múltiplos desdobramentos, prover-lhe a especificação e individualização. [06]
Da necessária conformação da norma infraconstitucional deflui o princípio da compatibilidade vertical, o qual também apresenta projeção dentro do próprio regramento infraconstitucional, uma vez que estas normas também se organizam de forma hierarquizada [07], constituindo a violação desta hierarquia inconstitucionalidade indireta.
O controle de constitucionalidade visa, em última análise, fazer prevalecer a supremacia da Constituição, assegurando a observância da compatibilidade vertical, que espelha a denominada "pirâmide normativa".
Os limites passíveis de aferição são tanto formais como materiais.
4- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - FORMAS
O controle de constitucionalidade pode ser político ou jurisdicional. Uma das formas não exclui a outra, de modo que podem coexistir.
O controle político apresenta múltiplas facetas e é exercido primeiramente pelo próprio órgão legiferante, podendo ser realizado, também, por órgãos mistos.
No caso do Brasil, as casas legislativas têm a denominada CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) órgão a quem incumbe elaborar prévio parecer acerca da constitucionalidade dos projetos de normas. Este controle ainda é levado a efeito por cada parlamentar, de forma indireta, ao proferir seu voto. Posteriormente, pode o chefe do poder executivo, por ocasião da sanção e promulgação, exercer o veto, se considerar inconstitucional a norma.
Uma vez vigente a norma, surge a questão acerca da possibilidade de o Poder Executivo negar-lhe aplicação sob o argumento da inconstitucionalidade. A dificuldade reside no fato de que a norma se presume constitucional, e ao negar-lhe aplicação sob o argumento de ser inconstitucional quando ainda não assim declarada, estaria o administrador incorrendo em falta.
Por outro lado, diz-se que a inconstitucionalidade implica nulidade ipso iure, estando a administração pública autorizada a atuar de forma a evitar a produção de atos nulos. [08] O deslinde deste questionamento ainda é controvertido.
O STF, por ocasião do julgamento relativo a medida cautelar concernente à ADI nº 221/DF, ocorrido em 29/03/1990, estabeleceu que "o controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do poder judiciário. Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com forca de lei que considerem inconstitucionais" [09]
A atividade do Poder Executivo não se limita à mecânica aplicação da lei, que por vezes carece ser interpretada e analisada. Se constata pecha de inconstitucionalidade, pode e deve negar-lhe aplicação, cabendo ao interessado questionar o ato. A respeito, conclui Alexandre de Moraes que "não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-lhe cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário". [10]
No mesmo diapasão, Hely Lopes Meirelles assertoa que "as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerarem, devendo, em tal caso, ajuizar ação ou solicitar o seu ajuizamento." [11]
Nem mesmo o fato de ter sido sancionada a norma pelo próprio executor em potencial que agora lhe nega eficácia é óbice a que assim proceda. Não fica ele jungido ao juízo exarado por ocasião a promulgação e sanção no tocante à constitucionalidade.
Tratando da temática da negativa de eficácia pelo Poder Executivo, lembra Gilmar Ferreira Mendes que "o modelo de ampla legitimação consagrado no artigo 103 da Constituição não se compatibiliza, certamente, com o recurso a essa medida de quase desforço concernente ao descumprimento pelo Executivo da lei considerada inconstitucional" [12], mas ressalva: "Todavia, é inegável que um juízo seguro sobre a inconstitucionalidade da lei pode vir a se formar somente após a sua promulgação, o que legitima a propositura da ação, ainda que o Chefe do Poder Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas". [13]
Observado o momento em que se realiza, o controle pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo opera antes de a norma ingressar no ordenamento, voltado-se a aspectos materiais ou formais da norma ainda em processo legislativo. Pode ser realizado tanto por controle político, como jurisdicional. O controle repressivo apanha a norma vigente que já projeta efeitos práticos. Pode ser realizado através de controle jurisdicional ou político, neste último caso através do Poder Executivo. [14]
O controle pelo Poder Judiciário, preponderantemente repressivo, origina a denominada jurisdição constitucional.
Sob duas formas básicas se apresenta o controle de constitucionalidade jurisdicional: difuso, indireto ou concreto, e concentrado, direto ou abstrato.
No caso do controle difuso ou concreto, há o caráter incidental da discussão da constitucionalidade à vista de uma demanda que visa determinada pretensão, que não é a de declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma norma.
A questão constitucional surge, portanto, em relação ao direito que embasa a pretensão e que constitui elemento da causa de pedir, seja a demanda cível ou penal. Desta forma, o controle incidental pode ocorrer em qualquer espécie de demanda.
No controle concentrado ou abstrato, a questão constitucional não surge incidentalmente, senão que constitui a própria motivação da demanda, que se volta contra a lei abstratamente considerada, e não contra os seus efeitos concretos. Busca-se em síntese, afirmar ou negar a conformidade, material ou formal, do ato normativo em relação à Constituição.
O sistema jurídico brasileiro contempla as duas formas, que serão adiante analisadas.
5- CONTROLE CONCENTRADO - ANTECEDENTES
O controle de constitucionalidade concentrado, direto ou abstrato tem origem na Alemanha, a partir da Constituição de Weimar [15], tornando-se uma fórmula preferencialmente adotada nos ordenamentos de origem romano-canônica. No Brasil, um sistema concentrado de controle de constitucionalidade somente pode ser constatado a partir da Emenda Constitucional nº 16, de novembro de 1965, que introduziu, ao lado da representação interventiva (adiante analisada), uma "representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual" a ser manejada pelo Procurador-Geral da República. [16]
Este sistema, com pequenas alterações, vigeu até o advento da Constituição de 1988, quando foi introduzida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 03, de 17/03/1993 introduziu um parágrafo 4º ao artigo 103 da CF/88, criando a ação Declaratória de Constitucionalidade.
O processamento das ações continuou a ser regrado sobretudo pelas disposições regimentais e construções jurisprudenciais, até que sobreveio a Lei nº 9.868/99, a qual disciplina o processamento tanto das ações declaratórias de inconstitucionalidade como as de constitucionalidade.
Hoje, o controle concentrado faz-se por quatro meios: ação direta declaratória de constitucionalidade-inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Vale lembrar que o controle de constitucionalidade também pode ser levado a efeito pelas cortes estaduais frente às respectivas constituições.
6- AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE E PROCESSO OBJETIVO
O controle concentrado voltado à Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
O processo de controle de constitucionalidade concentrado é um "processo objetivo", vale dizer, a noção de uma lide, nos clássicos termos propostos pela doutrina de Carnelluti, lhe é estranha. A propósito, calha invocação a lição de Gilmar Ferreira Mendes, que assertoa, acerca da legitimação para esta espécie de ação, que "a outorga do direito de propositura a diferentes órgão estatais e a organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo de controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público" [17], daí defluindo a característica da desnecessidade de invocação de um "interesse jurídico específico", sendo suficiente a presença de um "interesse público de controle". Desta forma, não se há falar propriamente em partes nestas ações. [18]
Tem-se, assim, que a legitimidade a priori para as ações deflui antes de um critério político de conveniência do que da presença de um interesse direto e específico.
Todavia, processo há, carecendo de uma petição, com observância dos requisitos legais e de capacidade postulatória. [19]