PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Não bastasse a ausência de conteúdo interpretativo a justificar a sua incidência pretérita, o Art. 3º da Lei Complementar 118/2005 incidiu em manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes, na medida em que pretendeu, por ato legislativo, obter a eficácia jurídica peculiar e inerente à atividade jurisdicional.
O Art. 2º da Constituição Federal consagra o Princípio da Separação dos Poderes:
Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Na realidade, o poder é uno e indivisível e subsiste enquanto atributo do Estado. Por isso, parece ser mais correta a idéia de repartição das funções estatais (legislativa, executiva e jurisdicional) do que de "separação dos poderes". De todo modo, por ser corrente a utilização do termo Separação dos Poderes, adotaremos essa nomenclatura no presente trabalho.
Esclarece Temer (2002, p. 120) que "cada órgão do Poder, exerce, preponderantemente, uma função, e, secundariamente, as duas outras. Da preponderância advém a tipicidade da função; da secundariedade, a atipicidade. As funções típicas do Legislativo, Executivo e Judiciário são, em razão da preponderância, legislar, executar e julgar".
Ao comentar o Art. 2º da Constituição Federal, o referido professor adverte que a independência dos Poderes é assegurada pela circunstância de cada Poder haurir suas competências no Texto Constitucional, de modo que nenhuma norma infraconstitucional pode subtrair competências outorgadas pelo constituinte (Temer, 2002, p. 121).
Pode-se afirmar que a atividade legislativa típica consiste na edição de normas gerais e abstratas, criadas segundo a forma prescrita na Constituição Federal. Depois de publicada, a norma desprende-se da sua fonte geradora (Poder Legislativo) e passa a ser objeto de alteração das condutas humanas, submetendo-se a processos de interpretação e aplicação pelo Poder Judiciário na solução dos conflitos colocados sob sua apreciação. Portanto, o Legislativo, no desempenho da sua função típica, deve objetivar a edição de texto normativo claro e inteligível, para que a norma a partir dele construída alcance plena eficácia, não lhe sendo dado manifestar o escopo com o qual editou a norma após a sua publicação, tampouco alterar exegese consagrada pelo Judiciário mediante a criação de normas interpretativas, salvo em excepcionais hipóteses de falha no texto original da norma interpretada.
A explicitação do sentido da norma por ato do Poder Legislativo representa expediente impróprio à democracia, pois depõe contra a teoria da repartição das funções estatais e contra a sistemática de freios e contrapesos defendia por Montesquieu. Assim, a interpretação autêntica deve se limitar a excepcionais hipóteses de premente necessidade, reservando-se, de regra, essa atividade hermenêutica à doutrina e à jurisprudência, consoante os ensinamentos de Baleeiro (1977, p. 387):
Diz-se interpretação autêntica a que resulta do próprio órgão legislativo ou de outro que a legislação do país invista dessas atribuições. De sua vestustez, depõe o Direito de Justiniano, que hostilizava a interpretação doutrinária do Digesto, reservando-a ao Príncipe. Este, armado de poderes absolutos, podia comodamente fazê-la nos séculos remotos de populações escassas e de poucas leis.
Com o decorrer dos séculos, a interpretação autêntica se reveste de caráter excepcional impróprio à democracia, e cede terreno à judicial e à doutrinal (...)
Nos países como o nosso, em que a irretroatividade da lei em relação às situações jurídicas definitivamente constituídas assume caráter de direito e garantia individuais do Estatuto Político, a interpretação autêntica há de ser limitada à sua função específica: esclarecer e suprir o que foi legislado, sem irrogar a ius novum, mais oneroso para o cidadão.
Silva Neto (2005), em comentário ao dispositivo sob foco (art. 3º, da LC 118/2005), recomenda a sua exclusão do sistema jurídico, por se tratar de norma com falso caráter interpretativo:
(...) Normas de feitio falsamente "interpretativo" expedidas pelo Legislativo, como a comentada, deveriam ser repelidas pelo Judiciário, tendo em vista ferirem o princípio constitucional da separação dos poderes. Afinal, o legislador pretendeu inovar o sistema jurídico por meio do condicionamento do intérprete a uma exegese diversa, em sentido e alcance, da que havia sido conferida pelo próprio Poder Judiciário.
Conclui-se, pois, pela impossibilidade de o legislador, por meio da interpretação dita autêntica, modificar a exegese dada pelo Poder Judiciário, detentor único da prerrogativa de aplicar a lei em última análise, exatamente como constou do voto do eminente Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, no AgRg no Agravo de Instrumento Nº 641.291 - RJ (2004⁄0161698-0), de 26/04/2005:
(...) Em nosso sistema constitucional, as funções legislativa e jurisdicional estão atribuídas a Poderes distintos, autônomos e independentes entre si (CF, art; 2º). Legislar, função essencialmente conferida ao Parlamento, é criar os preceitos normativos, é impor modificação no plano do direito positivo. Já a função jurisdicional - de assegurar o cumprimento da norma, que pressupõe também a de interpretá-la previamente -, é atribuída ao Poder Judiciário. A atividade legislativa está submetida à cláusula constitucional do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI), razão pela qual as modificações do ordenamento jurídico, impostas pelo Legislativo, têm, em princípio, apenas eficácia prospectiva, não podendo ser aplicadas retroativamente. A função jurisdicional, ao contrário, atua, em regra, sobre fatos já ocorridos ou em via de ocorrer. Só excepcionalmente pode o Legislativo atuar sobre o passado, assim como só excepcionalmente pode Judiciário produzir sentenças com efeitos normativos futuros.
(...) Nesse contexto, a edição, pelo legislador, de lei interpretativa, com efeitos retroativos, somente é concebível em caráter de absoluta excepcionalidade, sob pena de atentar contra os dois postulados constitucionais já referidos: o da autonomia e independência dos Poderes (art. 2º, da CF) e o do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). Lei interpretativa retroativa só pode ser considerada legítima quando se limite a simplesmente reproduzir (= produzir de novo), ainda que com outro enunciado, o conteúdo normativo interpretado, sem modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance.(...)
Admitir a aplicação do art. 3º da LC 118⁄2005, sobre os fatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do Poder Judiciário. Significaria, ademais, consagrar ofensa à cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo, por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado a situações que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118⁄2005, que ocorrerá 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 09 de junho de 2005.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005
O Art. 4º da Lei Complementar 118/2005, reportando-se ao Art. 106, I, do Código Tributário Nacional, determinou a aplicação retroativa do Art. 3º, a saber:
Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
Restou demonstrado que o Art. 3º da Lei Complementar 118/2005 não possui caráter interpretativo. Trata-se de norma nova, substancialmente modificadora do ordenamento jurídico, e, como tal, apta a incidir exclusivamente sobre eventos ocorridos após a sua vigência. Ao determinar a aplicação retroativa desse dispositivo de conteúdo normativo inovador (e não meramente interpretativo), o Art. 4º da Lei 118/2005 incidiu em manifesta violação do Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que resguarda da aplicação da lei nova o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
A contrariedade ao texto constitucional deve ensejar o banimento do dispositivo em comento da ordem jurídica. Como adverte Baleeiro (1977, p. 387),
lei que interpreta outra há de ser retroativa por definição no sentido de que lhe espanca as obscuridades e ambigüidades. Mas contaminar-se-á de inconstitucionalidade se, em matéria fiscal, criar tributos, penas, ônus ou vexames que não resultavam expressa ou implicitamente do texto interpretado.
Cumpre registrar a opinião contrária de Rossi (apud SILVA NETO, 2005), para quem o Art. 3º da Lei Complementar consiste em norma efetivamente interpretativa e, nessa condição, compatível com o ordenamento jurídico, sendo válida a sua aplicação nos moldes definidos pelo Art. 4º. No entanto, ao admitir, de forma retroativa, a redução do prazo para exercício da pretensão de repetição de indébito, contribuintes que não tivessem ingressado com a ação competente dentro do prazo definido segundo a nova sistemática legal perderiam a faculdade de reclamar seus direitos em Juízo, consumando-se indiscutível afronta ao princípio que veda a retroatividade da lei tributária prejudicial aos contribuintes.
Evidencia-se, por todos os ângulos de análise, a incompatibilidade do Art. 4º da Lei em comento com o ordenamento normativo vigente. O reconhecimento da sua inconstitucionalidade, pelo confronto com os artigos 2º e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, decorre como ilação lógica inarredável, o que deve implicar na sua expulsão da ordem jurídica por ausência de fundamento de validade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei Complementar nº 118/2005, em seu Art. 3º, introduziu norma que obrigou os operadores do direito à releitura do Art. 168, I, do Código Tributário Nacional e, via de conseqüência, de toda a sistemática relativa à ação de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação.
A despeito da expressa menção do seu caráter interpretativo, constata-se que, na essência, trata-se de dispositivo inovador, propulsor de substancial alteração da ordem jurídica.
Ao pretender a sua aplicação a fatos pretéritos, na forma expressamente consignada no Art. 4º, a Lei Complementar violou o Princípio da Irretroatividade da Lei e da Segurança Jurídica. E ao infirmar exegese jurisdicional já há muito consolidada, a referida Lei incorreu em manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no Art. 2º da Constituição Federal.
Não se discute a constitucionalidade da edição de norma de caráter interpretativo. No entanto, o Art. 4º da Lei Complementar, ao determinar expressamente a incidência retroativa da nova interpretação apresentada, entrou em insuperável confronto com o sistema normativo, notadamente com os artigos 2º e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, pelo que inviável a sua manutenção na ordem jurídica, pois carecedor de fundamento de validade na Carta Constitucional.
Nada obstante as idéias e conclusões propostas na presente pesquisa, há entendimentos divergentes que sustentam a eficácia plena e a constitucionalidade da norma sob foco. O tema requer maior aprofundamento teórico e análise sistemática, de forma a superar os impasses existentes e consolidar conclusão jurídica e justa, visando, em última análise, à afirmação do ideal de segurança jurídica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
________________. Direito tributário – fundamentos jurídicos da incidência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988.
DECRETO-LEI nº 2.848/1940 - CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
LEI nº 10.406/2002 - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
LEI nº 5.172/1966 – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
LEI COMPLEMENTAR nº 118/2005.
MACHADO, Hugo de BRITO. A questão da lei interpretativa na Lei Complementar nº 118/2005: prazo para repetição de indébito. in: Revista Dialética de Direito Tributário — RDDT nº 116, maio/2005.
_________________. Curso de direito tributário, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PELLEGRINO, Maria Beatriz Conde e LEÔNCIO, Alisson Thomaz Bretãs. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para a repetição de indébito. in http://jus.com.br/artigos/6925.
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. A aplicação da Lei Complementar nº 118/05 no tempo: o problema das leis interpretativas no Direito Tributário, in RDDT nº 116, maio, 2005.
SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria. Ponto para o governo: Novos prazos do Código Tributário só favorecem o Fisco. in Revista Consultor Jurídico - http://conjur.estadao.com.br/static/text/36407,1.
STJ. AGA 480068 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 14.06.2004 – p. 00162, in www.stj.gov.br
STJ. AgRg no Ag 633462 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 17.03.2005 – p. 00183, in www.stj.gov.br
STJ. RESP 584970 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 01.07.2004 – p. 00184, in www.stj.gov.br
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 120.
BIBLIOGRAFIA
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
CARRAZA, Antônio Roque. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1996.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
________________. Direito tributário – fundamentos jurídicos da incidência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
CASTRO, Breves considerações acerca das alterações efetivadas no código tributário nacional pela Lei Complementar nº 118, de 2005. in: http://www.aldemario.adv.br/lc118.htm
CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito constitucional. São Paulo: Forense Universitária, 1996.
DECRETO-LEI nº 2.848/1940 - CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
ELIAS, Eduardo Arrieiro. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para repetição do indébito tributário: problemas à vista. in: http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=130395
LEI nº 10.406/2002 - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
LEI nº 5.172/1966 – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
LEI COMPLEMENTAR nº 118/2005.
MACHADO, Hugo de BRITO. A questão da lei interpretativa na Lei Complementar nº 118/2005: prazo para repetição de indébito. in: Revista Dialética de Direito Tributário — RDDT nº 116, maio/2005.
_________________. Curso de direito tributário, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
NERY JUNIOR, Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1995.
PELLEGRINO, Maria Beatriz Conde e LEÔNCIO, Alisson Thomaz Bretãs. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para a repetição de indébito. in http://jus.com.br/artigos/6925.
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. A aplicação da Lei Complementar nº 118/05 no tempo: o problema das leis interpretativas no Direito Tributário, in RDDT nº 116, maio, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1994.
SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria. Ponto para o governo: Novos prazos do Código Tributário só favorecem o Fisco. in Revista Consultor Jurídico - http://conjur.estadao.com.br/static/text/36407,1.
STJ. AGA 480068 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 14.06.2004 – p. 00162, in www.stj.gov.br
STJ. AgRg no Ag 633462 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 17.03.2005 – p. 00183, in www.stj.gov.br
STJ. RESP 584970 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU 01.07.2004 – p. 00184, in www.stj.gov.br
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 120.
Notas
01 "Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso do tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei".
02 Código Civil, Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
03 Código Civil, Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
04Código Penal, Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção.
05 "Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
06 CF, art. 5º, inciso XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.