De início, cumpre esclarecer que, atualmente, tem-se verificado grande controvérsia jurídica no que tange à possibilidade de se onerar a utilização das faixas de domínio adstritas a rodovias estaduais e federais por empresas concessionárias do serviço estadual de distribuição de gás canalizado.
Em outras palavras, tem-se observado que, não raras vezes, as empresas que prestam o serviço público em referência, ao solicitar a utilização de faixas de domínio conexas a rodovias estaduais e federais, são surpreendidas com a imposição, de legalidade duvidosa, para a celebração de instrumento jurídico de natureza contratual com o escopo de disciplinar, mediante contrapartida financeira, a utilização em tela.
Dessa situação fática, que, hoje, é até mesmo cotidiana, origina-se a questão de ordem jurídica que se propõe analisar no presente trabalho: pode-se cobrar pela utilização de faixa de domínio quando a utilização pretendida é para a passagem de gasodutos de distribuição de gás canalizado para a prestação deste serviço público?
É de se consignar, deste modo, que o presente trabalho não cuidará de outros temas conexos e quase sempre presentes na discussão jurídica de que ora se cogita, como, por exemplo, a fixação do quantum cobrado e a qualificação da utilização em tela como sendo a título precário.
A precitada discussão relativa ao uso da faixa de domínio tem ocorrido tanto em relação às rodovias geridas por entes federais, bem como por entes estaduais, sendo certo que, com relação a estes a questão vem sendo dirimida em razão da mesma identidade entre o poder concedente da concessão de gás e o gestor ou concedente das rodovias estaduais.
Nesse sentido, e à guisa de mera ilustração, permite-se mencionar que muitos contratos de concessão dispõem expressamente acerca da possibilidade de utilização sem ônus dos bens de domínio publico afetos ao serviço concedido.
Todavia, quando a faixa de domínio utilizada é vinculada ou concedida pelo ente público federal, as prestadoras do serviço público de distribuição de gás canalizado vêm sendo obrigadas a amparar-se em medidas judiciais para dar efetivo cumprimento ao contrato de concessão que lhes foi adjudicado, na medida em que lhes têm sido exigido a assinatura de um instrumento oneroso denominado termo de permissão de uso para a utilização da faixa de domínio.
Por seu turno, sustentam as concessionárias de rodovias que tal exação encontraria supedâneo no artigo 68 do Código Civil de 1916, no artigo 1º, alínea "d", do Decreto-lei n.º512/69 e na Instrução de Serviço DG n.º 06/99.
Da análise de tais dispositivos pode-se concluir que os mesmos não legitimam tal cobrança na medida em que o artigo 68 do Código Civil de 1916 exige que a retribuição pelo uso comum de bens públicos se dê através de lei e a Instrução de Serviço DG n.º 06/99 foi expedida por autoridade administrativa desprovida de competência legal para tanto, na medida em que o artigo 1º, alínea "d", do Decreto-lei n.º 512/69 não conferiu qualquer poder regulamentar ao antigo DNER, e muito menos ao Diretor-Geral dessa Autarquia, mas sim, e tão somente, ao Ministro dos Transportes.
É necessário acrescentar também que, em sendo mantida a injustificada cobrança pelo uso da faixa de domínio o consumidor de gás seria onerado indevidamente, uma vez que estariam subsidiando os usuários do serviço público de transporte rodoviário, em flagrante ofensa ao princípio da modicidade das tarifas públicas, disposto no artigo 11 da Lei n.° 8.987/95 [1].
Releva assinalar que a doutrina administrativista tem se manifestado no sentido de rechaçar a indevida cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias para concessionárias de serviço público.
Nesse sentido é o magistério do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau [2], em parecer encomendado pela ABEGAS, que assim concluiu: "Carece de fundamento jurídico, resultando, destarte, ilegal, como acima demonstrado, a cobrança pretendia pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER, pelos Departamentos Estaduais de Estradas de Rodagem (DERs) de alguns Estados-membros, bem como por empresas privadas que adquiriram a concessão da exploração de rodovias, cobrança pelo uso, por empresas concessionárias de serviços públicos, de faixa de domínio de rodovias, sejam elas federais, estaduais ou municipais – assim como pelo uso de faixas de domínio de ferrovias."
No mesmo diapasão manifestou-se a ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro [3], em textual: "Essa cobrança de outras concessionárias pela utilização de faixas de domínio das rodovias contraria o art. 11 da Lei n. 8.987, porque leva a resultado exatamente oposto ao interesse protegido pelo dispositivo, ou seja, o interesse dos usuários dos serviços públicos na observância do princípio da modicidade das tarifas. A conclusão é, portanto, no sentido de que não tem fundamento jurídico a cobrança de remuneração das concessionárias de serviços públicos que se utilizam das faixas de domínio das rodovias para instalação de equipamentos indispensáveis à prestação de serviços públicos".
Releva assinalar que a jurisprudência pátria tem acolhido a tese da inexigibilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio por concessionárias de serviço público, conforme se verifica dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região e Superior Tribunal de Justiça, em textual:
ADMINISTRATIVO – RODOVIA FEDERAL SOB REGIME DE CONCESSÃO – INSTALAÇÃO DE GASODUTO PARA DISTRIBUIÇÃO DE GÁS - COBRANÇA PELA UTILIZAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO – CONCESSÃO DE USO - SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL - INTERESSE PÚBLICO.
(Recurso de Apelação nº2000.5101019220-5, Relator Desembargador Federal Paulo Barata, 3ª Turma, TRF da 3ª Região, DJ 21.06.2005)
1. É indevida a cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovia federal sob regime de concessão para a instalação de infra-estrutura indispensável à prestação do serviço público essencial de distribuição de gás canalizado por concessionária de serviço público, tendo em vista o interesse público na universalização desse serviço.
2. A instalação de gasoduto no subsolo da faixa de domínio de rodovia, bem de uso comum do povo, não desvirtua sua destinação principal que é o uso livre pela coletividade.
3. A previsão de receitas alternativas, acessórias ou complementares no art. 11 da Lei 8.987/95, visa evitar a elevação das tarifas e estabelecer benefício de proveito geral, que é o de universalizar a prestação de serviço público essencial.
4. Apelação provida.1. Presentes estão os pressupostos necessários à concessão da medida liminar, acautelando-se a empresa de pagar elevados valores pela cobrança de um preço público que, em princípio, padece de vício na forma e no conteúdo.
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2. Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para serviço de utilidade pública.
3. Urgência na concessão da cautela, mormente porque o exame do especial está obstado pelo seu trancamento em atenção ao art. 542, § 3º, CPC.
4. O reconhecimento dos pressupostos para o exercício do poder geral de cautela não exige exame de fato, porque incontroverso o suporte fático trazido para sustentar o pleito cautelar.
5. Cautelar concedida em parte para destrancar o recurso especial e ordenar o depósito do valor cobrado até o exame final do recurso especial
(Agrg na Medida Cautelar Nº. 9.565, Relator para acórdão: Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.06.2005).
Por todo o exposto, podemos concluir, s.m.j., pela inexigibilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio por concessionárias de serviço público, haja vista que a mesma encontra-se despida de qualquer previsão legal, desrespeitando, ainda o princípio da modicidade das tarifas públicas.