I – OS FATOS
O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), encaminhou ao procurador-geral da República, Augusto Aras, um pedido apresentado por parlamentares de oposição de apreensão do celular de Bolsonaro.
Em nota, Heleno afirmou que "o pedido de apreensão do celular do presidente da República é inconcebível e, até certo ponto, inacreditável". O ministro fez um "alerta" para autoridades de outros Poderes de que "tal atitude é uma evidente tentativa de comprometer a harmonia entre os poderes e poderá ter consequências imprevisíveis para a estabilidade nacional".
II – O PRINCÍPIO REPUBLICANO
Necessário entender o que é o princípio republicano.
O artigo 1º da Constituição não instaura a República. Recebe-a da evolução constitucional desde 1889. Mantêm-na, como princípio fundamental da ordem constitucional.
O princípio republicano não deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposição à forma monárquica. Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma republicana não é apenas a coexistência dos três poderes, indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condição de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleições populares.
Com responsabilidade: em nossa República, os exercentes de funções executivas respondem pelas decisões políticas que tomarem.
É interessante reparar que a monarquia, como forma de governo oposta à república, ostenta características diametralmente contrárias, quais sejam, a vitaliciedade, a hereditariedade e a irresponsabilidade24. Em outras palavras, o monarca governa “enquanto viver ou enquanto tiver condições de governar”, procedendo sua escolha “pela simples verificação da linha de sucessão”, não devendo “explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação política”. Era assim que funcionava o chamado Poder Moderador sob a Constituição de 1824 e ainda na historia constitucional de Portugal com a Constituição de 1826.
O principio republicano repugna um Poder Moderador a ser exercido pelo chefe de Estado e do governo.
O Poder Moderador "somente pode ser estimado nas consequências incomparáveis que teve para a consolidação da unidade nacional e para a estabilidade do sistema político do Império", num "continente politicamente flagelado por ódios civis e pulverizado em repúblicas fracas e rivais". Para Galvão Sousa, o Poder Moderador sob dom Pedro II, "deu margem à famosa ‘ditadura da honestidade’. Transformou-se, logo no poder pessoal do monarca, exercido sempre com alto espírito público". O termo ditadura utilizado pelo autor não possui uma conotação pejorativa relacionada à palavra e sim para exemplificar a força da moralidade e justiça que dom Pedro II impunha no seu papel como monarca constitucional.
A Constituição vinculou ainda a atuação dos servidores do Estado à observância dos cânones da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37), significando que devem exercer suas funções, de forma lícita, imparcial, produtiva e transparente, visando exclusivamente ao interesse público e não à satisfação de desígnios particulares. Em defesa desses postulados estabeleceu que a prática de atos de improbidade administrativa importa a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos da lei (artigo 15, V; e 37, § 4º).
Em sendo assim, o presidente da República também está, nos casos discriminados na Constituição, sujeito à responsabilidade por crimes de responsabilidade, através de processo de impeachment, e ainda por crimes comuns por fatos cometidos em razão do ofício ou por conta do oficio.
Ora, o presidente da República estando sujeito a punições por seus atos, na forma Constituição, também pode ser investigado.
A quebra de sigilo telefônico é componente da investigação. Em sendo assim, todos a ela estão sujeitos, desde que haja fundada suspeita para tal quebra.
Razões de Estado, indicadas por aqueles que estão no poder para impedir a quebra desse sigilo, são afrontosas ao princípio magno republicano. Os tempos da ditadura militar são outros, diante da Constituição-cidadã de 1988.
III – A QUEBRA DO DIREITO À INTIMIDADE E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Veja-se a redação do artigo 5º, inciso V, onde se diz que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou de instrução penal, sempre observada a estrita proporcionalidade, diante do caso concreto, a resolver a questão, próprio de um Estado Democrático que erige a privacidade como garantia fundamental da sociedade.
Assim o direito à intimidade, à privacidade, à honra, e todas as suas formas de manifestação, ou seja, a inviolabilidade do domicilio, da correspondência, das comunicações, podem, por certo, ser limitados desde que o respectivo exercício puder atingir outros valores igualmente protegidos pela Constituição, e desde que haja previsão expressa em lei. Essa previsão expressa em lei exige a necessária ordem judicial para quebra desse sigilo.
Não se vê qualquer inconstitucionalidade na Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se ali a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. É o que se viu do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 418416/SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.
A telemática, vale lembrar, estuda a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como se vê na comunicação pela Internet. Da mesma forma, tem-se como constitucional a Lei 11.343, de agosto de 2006, ao dispor que, em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes ali previstos, seria cabível a quebra do sigilo telefônico e de dados no curso da persecução penal.
Na ordem constitucional brasileira não existem direitos absolutos, que permitam o seu exercício a qualquer tempo e sob quaisquer circunstâncias. E tal ocorre, porque a tutela normativa de qualquer bem de valor é sempre abstrata. No plano da realidade concreta, surgirão inevitavelmente, situações em que dois ou mais titulares do mesmo direto entrem em confronto, razão pela qual a lei estará autorizada a regulamentar soluções especificas para cada caso em conflito, como ensinou Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 17ª edição, pág. 352).
O critério deverá ser a aplicação do principio da proporcionalidade. Proíbe-se o excesso, como lembraram Humberto Ávila (Teoria dos princípios, Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2005), dentre outros.
IV – CONCLUSÕES
No entanto, caberá ao procurador geral da República, titular da ação penal pública incondicionada, manifestar, com relação à investigação, se caberá se manifestar com relação a essa quebra de sigilo.
O ministro Luiz Fux, relator do Mandado de Segurança (MS) 34730, observou que" não há previsão legal para que a determinação do procurador-geral seja submetida ao controle do Judiciário". As informações estão no site do Supremo.
Ora, bem ensinou Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, volume I, 6ª edição, pág. 243) que o pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o magistrado acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á.
Do contrário, agirá de conformidade com o artigo 28 do CPP.
A opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor.
O exercício da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir pela não-propositura da ação penal, não mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver pretensão punitiva a ser deduzida. O mais que o juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se referiu Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público. Ora, se o juiz submeteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arquiva-se então o inquérito.
Assim o Ministério Público tem “o poder de ação”, e o magistrado o “poder jurisdicional”.
Como bem disse ainda Fernando Tourinho Filho (obra citada, pág. 352), de notar-se que o titular da ação penal pública é o Estado, e o órgão incumbido de promover a ação penal é o Ministério Público. A este cumpre verificar se é caso de promove-la. Do contrário, estaria o Juiz (aí, sim) invadindo seara alheia, pois exerceria, de maneira obliqua o poder de ação. Mesmo na França, onde a ação penal é sempre pública, o procurador da República pode, quando julga infundada a noticia criminis, deixar de iniciar a ação penal.
Assim não caberá ao Judiciário tomar providências, por sua conta, de determinar diligências no inquérito em sentido contrário ao que entende o órgão do Parquet com atribuição para tal.
O ministro Luiz Fux, relator do Mandado de Segurança (MS) 34730, observou que" não há previsão legal para que a determinação do procurador-geral seja submetida ao controle do Judiciário ". As informações estão no site do Supremo.
Ora, bem ensinou Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, volume I, 6ª edição, pág. 243) que o pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o magistrado acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á. Do contrário, agirá de conformidade com o artigo 28 do CPP.
A opinio delicti cabe ao titular da ação penal, e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor.
O exercício da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir pela não-propositura da ação penal, não mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver pretensão punitiva a ser deduzida. O mais que o juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se referiu Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público. Ora, se o juiz submeteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arquiva-se então o inquérito.
Assim, o Ministério Público tem “o poder de ação”, e o magistrado o “poder jurisdicional”.
Nesse sentido, destaca-se a valiosa contribuição de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 22ª. ed., 2000, p. 412), in verbis:
“Aliás, nem precisaria o Procurador requerer ao Tribunal o arquivamento. Se ele é o único dominus litis e se externou sua vontade no sentido de não dar início à ação penal, deverá, simplesmente, determinar o arquivamento. Por que o requereria, se tal requerimento não pode ser indeferido?”
É o que determina o sistema penal acusatório em vigência no país.
O sistema penal acusatório estabelece a intransponível separação de funções na persecução criminal: um órgão acusa, outro defende e outro julga. Não admite que o órgão que julgue seja o mesmo que investigue e acuse.
De toda sorte, todos estão passíveis de ter seus sigilos divulgados, desde que de interesse da persecução criminal.
Será, ainda, caso de convocar o ministro acima historiado para que, diante do Congresso Nacional, exponha as razões pelas quais disse que tal investigação “poderá ter consequências imprevisíveis para a estabilidade nacional". Afinal, vivemos sob uma Constituição onde o princípio republicano, democrático por excelência, é o norte.