"Os juristas devem viver com sua época, se não querem que esta viva sem eles."
Louis Josserand
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O código civil de 1916: ‘a constituição do direito privado’ – 3. A abertura do sistema jurídico civil: ‘A fragmentação civilística’ – 4. A cláusula geral: ‘uma técnica legislativa’ – 5. A cláusula geral da função social do contrato: ‘um corolário constitucional’ – 6. O princípio da função social do contrato: ‘um mandado de otimização’ – 7. O princípio da função social do contrato no novo código civil: ‘um ideal a trilhar’ – 8. Conclusão – Bibliografia.
Resumo: Inserido num sistema jurídico hermético, o Código Civil de 1916 é produto do Positivismo Jurídico, no qual o Juiz é apenas um servo da lei. Na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o sistema jurídico civil começa a fragmentar-se, a partir da década de 1930, pelo advento de leis especiais, atingindo o seu apogeu com a Constituição Federal de 1988. Advoga-se que a função social do contrato, enquanto ‘cláusula geral’, tem matriz constitucional, pois representa o segmento dinâmico da função social da propriedade, posto que esta deve respaldar o princípio da livre iniciativa (art. 170 inciso III da CF). A ‘cláusula geral’ da função social do contrato (art. 421 do CC/02) significa o mais importante princípio da moderna Teoria dos Contratos, em busca do contrato constitucionalizado, ou seja, do contrato que concilie a livre iniciativa à justiça social.
Palavras-chaves: Descodificação do direito civil – Cláusula geral – Função social do contrato – Princípio contratual – Contrato constitucionalizado.
1. Introdução
O Código Civil de 1916, produto do Estado Liberal, é conhecido como a ‘constituição do direito privado’, cujos postulados básicos (igualdade e liberdade formais, segurança jurídica, completude e neutralidade) colocaram à disposição do Magistrado um prontuário completo a ser aplicado para cada caso, de maneira infalível.
Na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, todavia, deu-se a chamada ‘fragmentação civilística’, à vista da abertura do sistema civil, com o advento de diversas leis especiais, que passaram a regular, de maneira específica, institutos tipicamente civilísticos, surgindo assim os microsistemas jurídicos.
No processo de modernização do Direito Civil valeram-se a doutrina e a jurisprudência da técnica legislativa conhecida como ‘cláusula geral’, de origem germânica, muito bem exemplificada pela conhecida função social da propriedade, que tem matriz constitucional expressa. Nesse sentido, se a livre iniciativa deve ser exercida em consonância com a função social da propriedade (art. 170 III da CF), o contrato, enquanto segmento dinâmico da mesma, também se acha afetado, ainda que implicitamente, por essa mesma cláusula geral.
O princípio da função social do contrato, insculpido no artigo 421 do Novo Código Civil, é um ‘mandado de otimização’, sendo certo que a ‘função social’ é um fator limitativo da liberdade de contratar, inclusive no que se refere ao próprio conteúdo contratual. Na sociedade hodierna (massificada e globalizada), não é aceitável, sob qualquer ótica científica, que o contrato leve à ruína total do aderente, do contratante mais fraco, diante de um policitante ostensivo, economicamente voraz e no mais das vezes invisível, sob o aspecto fático.
Alfim, no contexto da civilística constitucional, o estudo propugna alcançar o contrato que efetive a função social, ou seja, que sirva como instrumento de circulação da riqueza, mas também realize o ideal de Justiça Social, na medida em que tutele a dignidade da pessoa humana, por ser este o valor supremo da Constituição Federal.
2. O código civil de 1916: ‘a constituição do direito privado’
Doutrinariamente, diz-se que o Código Civil de 1916 está inserido em um sistema jurídico fechado, hermético e monolítico. É produto do Positivismo Jurídico, que tinha por escopo a criação de um sistema jurídico que possibilitasse maior previsibilidade e segurança.
Não obstante em vigor a partir de 1º de janeiro de 1917, o Projeto do Código Civil foi elaborado por Clóvis Beviláqua em 1889, tendo assim adotado os ideais da Escola da Exegese, cujo postulado central foi a re-elaboração do princípio da completude, de antiga tradição romana medieval, levando ao ápice o mito do monopólio estatal da produção legislativa.
O Juiz era apenas um escravo, um servo da lei, ou, segundo as palavras de Montesquieu, o Juiz deveria ser apenas a ‘boca da lei’.
Era a época do ‘fetichismo da lei’, uma vez que o Código regulava toda a vida social, de maneira completa, genérica e neutra, de modo que não havia Direito fora do Código, na medida em que, segundo Eduardo Sens dos Santos [01], o "direito civil passa a ser unicamente a interpretação dos termos do Código Civil e a pertinência das normas passa a ser julgada a partir de critérios formais, somente, sem qualquer consideração quanto ao conteúdo".
Gestado no seio de uma sociedade agrária e pré-industrial, o Código de 1916 assim retrata um mundo de estabilidade e segurança, bem em sintonia com o individualismo oitocentista, onde reinava, por exemplo, os postulados da liberdade absoluta, da igualdade formal, da abstenção, retratando a ideologia dominante do Estado Burguês ou Liberal.
Trata-se da ‘era da segurança’, em que não se admitia lacunas na lei, e da qual o Juiz era um mero artífice, um instrumento emblemático da segurança jurídica, um aplicador autômato do Direito posto, do Direito contido no Código, pois, no dizer de Noberto Bobbio, ‘apud’ Gustavo Tepedino [02], "o código é para o Juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não pode se afastar."
3. A abertura do sistema jurídico civil: ‘a fragmentação civilística’
Precisamente, a abertura do sistema jurídico civil decorre da passagem do Estado Liberal para o Estado Social, este marcadamente intervencionista e comprometido com o ideal de Justiça Social.
Na Europa, já a partir da segunda metade do século XIX e, no Brasil, com a eclosão da Primeira Grande Guerra, diversos acontecimentos históricos e movimentos sociais, de variados matizes, como, por exemplo, a explosão demográfica, a industrialização, a massificação das relações contratuais, a desordenação dos centros urbanos, as doutrinas socialistas, as encíclicas sociais da Igreja, o dirigismo contratual, entre outros, ocasionaram o declínio dos dogmas do Estado Liberal e, por conseguinte, a derrocada dos alicerces da civilística clássica, essencialmente individualista, neutra e abstencionista.
Inicia-se assim o fenômeno da superação do Código Civil de 1916, à vista do descompasso com nova realidade sócio-econômica insurgente, a demandar direitos e garantias.
Nesse cenário, inúmeros institutos civilísticos, apesar de já previstos no Código de 1916, passaram a ser regulados por leis especiais, extravagantes ou emergenciais, dando lugar aos chamados micro-sistemas, para cuja existência já vaticinava o mestre Orlando Gomes [03] nos idos de 1983.
Tal fenômeno, doutrinariamente conhecido como ‘descodificação ou fragmentação’ do Direito Civil, importou na perda, pelo Código Civil, do seu caráter de exclusividade, enquanto centro único e emanador do direito privado (monossistema), pois, doravante, o Direito Civil também passou a ser produzido por leis especiais, denominadas de ‘micro-sistemas jurídicos’.
A esse talante, e bem ilustrando tal fenômeno, eis o precioso magistério de Adalberto Pasqualotto [04]: "A primeira grande migração foi a das leis trabalhistas, ainda na década de 40. O direito de família refletiu a mudança dos costumes. A concentração urbana ditou a necessidade de sucessivas leis especiais de inquilinato. Um sistema foi estruturado para proporcionar acesso à casa própria, com articulação de diversos negócios jurídicos, desde a incorporação imobiliária até o financiamento aquisitivo por meio de mútuo bancário, além dos seguros com função de garantia do mutante e de quitação em favor dos beneficiários do mutuário. Tudo isso levou a um desprestígio do Código Civil como lei básica reguladora da vida do cidadão, abalando a idéia de hegemonia legislativa, dominante no conceito de codificação".
Uma gama de leis especiais foram editadas a partir da década de 1930, todas de forte cunho social e protetivas da parte contraente mais fraca, valendo-se ressaltar, por exemplo, a Legislação Trabalhista (CLT), o Decreto-Lei n° 58/37, a Lei de Condomínios (Lei n° 4.591/64), a Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n° 6.766/79), o Estatuto da Mulher Casada, dentre outras, chegando-se ao apogeu da ‘fragmentação’ do Direito Civil com a promulgação da Constituição da República de 1988, que passou a insculpir, na sua principiologia, institutos civilísticos clássicos, de tal modo que, ao depois, surgiram diversas leis setoriais, disciplinadoras de universos legislativos específicos, como, por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), o Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) e a Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245/91).
Nesse contexto histórico, inserido no seio de uma sociedade cada vez mais massificada e conflituosa, vale ressaltar o importante papel exercido pela jurisprudência na vivificação do Direito Civil, pois, se por um lado o Código de 1916 se achava em completo descompasso com a realidade do Estado Social, por outro o Projeto do Novo Código Civil, não obstante remetido ao Congresso em 1975, não logrou progredir a contento, sendo inclusive antecedido pelo Código de Defesa do Consumidor, de 1990, para muitos considerada a lei rejuvenescedora do Direito Civil, em matéria de obrigações (contratos).
Felizmente, e, finalmente, em 11 de janeiro de 2003 entrará em vigor no País o Novo Código Civil (Lei n° 10.406/02), que trará em seu bojo a cláusula geral da função social do contrato (art. 421), entendida pela novel doutrina como a mais importante inovação do Direito Contratual comum e, talvez, a de todo o Novo Código Civil.
4. A cláusula geral: ‘uma técnica legislativa’
Como já assentado, a partir do advento do Estado Social, percebe-se que o Direito está inserido em um sistema aberto, flexível, dinâmico, que permite maior discricionariedade do Juiz em cada caso, inclusive podendo valer-se de conceitos extrajurídicos ou metajurídicos auferidos da Economia, Sociologia, Biologia, Engenharia, Ciência Política, enfim, por todas aquelas ciências que de alguma forma venha a colaborar para uma decisão mais justa do caso concreto.
A cláusula geral é uma técnica legislativa, muito usada na vivificação do Direito, na passagem do sistema fechado para o sistema aberto.
Inserida numa sociedade em diuturna mutação, cada dia mais massificada, plural, despersonalizadora, produtora voraz de contratos em massa, inclusive de contratos eletrônicos (via Internet), da bio-genética, da clonagem, dentre outros fenômenos da sociedade pós-moderna, a cláusula geral tem sido um instrumental hermenêutico poderoso, indispensável e imprescindível, à disposição do Magistrado, na proteção do contratante vulnerável (aderente) e, por via reflexa, na consecução do ideal de Justiça Social.
Historicamente, diz-se que a expressão cláusula geral é de origem germânica, ali conhecida como ‘general Klausel’, significando um dos dois métodos legislativos, ao lado do método casuístico. Enquanto este comporta uma configuração analítica dos fatos e casos comuns, fazendo-os incidir em uma hipótese legal (‘fattispecie’), a cláusula geral importa numa formulação legal de grande generalidade e que abrange largo espectro de casos.
No Brasil, de início, o vocábulo ‘cláusula’ se referia apenas às disposições de um contrato, de um testamento e ou de um documento similar, não sendo usada para designar ‘uma norma jurídica’. Atualmente, diante mesmo da insistência dos estudiosos, a expressão cláusula para designar uma norma já se acha dicionarizada, conforme se avista no ‘Dicionário Aurélio Eletrônico’ [05], importando dizer que o termo ‘cláusula geral’ significa tanto a técnica legislativa quanto os preceitos que ela encerra. Por exemplo, ao se referir sobre o artigo 422 do Novo Código Civil, a doutrina refere-se tanto a técnica de legislar por tipo vagos e abertos, quanto também se refere ao próprio princípio da boa-fé.
Karl Engisch, ‘apud’ Eduardo Sens dos Santos [06], assim a define: "as cláusulas gerais exprimem a técnica de redação de preceitos legais por meio de formas vagas e multissignificativas, que abranjam variada gama de hipóteses, em contraposição ao método casuístico".
Ao discorrer sobre o conceito de cláusula geral, a insigne jurista gaúcha, Judith Martins-Costa [07], elucida "que as cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento positivo".
Ademais, diga-se que a vagueza semântica da expressão ‘cláusula geral’, diante da imprecisão e indeterminação do seu conteúdo, é de crucial importância no processo de abertura do sistema jurídico, pois abre caminho à mutabilidade necessária ao Direito, inserido este num momento histórico de radical e grave mudança, numa escala de valores globalizada e mundializada.
Em suma, com tal técnica legislativa, ao Magistrado é conferida uma maior liberdade para solucionar a novel casuística, de maneira responsável e prudente, ficando a seu critério a utilização de conceitos metajurídicos e multissignificativos, de emprego geral e eficaz.
5. A cláusula geral da função social do contrato: ‘um corolário constitucional’
‘Prima facie’, impende registrar que a doutrina hodierna rechaça a dicotomia Direito Público e Direito Privado, ou melhor, repudia a ‘summa divisio’ dos romanos, insculpida no Livro da ‘Utilitas’, na sentença do jurisconsulto Ulpiano, que viveu no século III d. C., quando assim dispunha: o direito público dizia respeito às coisas do estado romano (ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto o direito privado dizia respeito ao interesse de cada um (privatum quod singulorum utilitatem).
Nesse sentido, advogando a impertinência de tal dicotomia, eis o magistério do Professor Silvio Meira [08]: "a divisão dicotômica entre direito público e direito privado, de remotas origens romanas, desfigura-se ante a trepidação do século, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaçam de tal forma que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades".
Indubitavelmente, na sociedade moderna ou, para alguns, pós-moderna, o Direito Civil se acha constitucionalizado, entendido o Direito Civil Constitucional como sendo "o direito civil materialmente contido na Constituição", no dizer de Francisco Amaral. [09]
Assim, é notório que a função social do contrato, no Estado Liberal, consistia simplesmente em possibilitar o equilíbrio formal e a autonomia da vontade, pois o interesse individual era o valor supremo, apenas limitado pelo Princípio da Ordem Pública ou dos Bons Costumes, não cabendo ao estado e ao Direito fazer considerações sobre o ideal de Justiça Social. Era o apogeu do liberalismo, bem resumido pela expressão ‘Qui dit contractuelle, dit juste’, famosa expressão do jurista francês Fouillé, ou, em português, ‘que diz contrautal, diz justo’.
À evidência, tal função do contrato, nitidamente individual, não se mostra compatível com os ideais do Estado Social, posto que este propugna que o interesse social deve prevalecer sobre o interesse individual, uma vez que o Estado Social, segundo Elias Diaz, ‘apud’ José Afonso da Silva [10], "tem o propósito de compatibilizar, em um único sistema, dois elementos: o capitalismo, como forma de produção e a consecução do bem-estar social geral". Nesse aspecto, por exemplo, vale lmebrar que a própria Constituição Federal, no seu artigo 170, expressamente estabelece que a livre iniciativa está submetida à primazia da justiça social, não bastando apenas a justiça comutatitva, esta típica do liberalismo jurídico.
Em verdade, se certo é que a Carta Magna/88, de forma explícita, condiciona que a livre iniciativa deve ser exercida em consonância com o princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III), e, uma vez entendida que a propriedade representa o segmento estático da atividade econômica, não é desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está afetado pela cláusula da função social da propriedade, pois o contrato é um instrumento poderoso de circulação da riqueza, ou melhor, da própria propriedade.
Em suma, pois, pode-se concluir, sem vexame, que muito embora a Constituição Federal não tenha se referido, explicitamente, acerca da função social do contrato, assim o fez de maneira oblíqua, tangencial ou implícita, quando em diversas ocasiões se referiu à função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, 186, 182, § 2º e 170, III), o que faz atestar, em corolário, que a função social do contrato tem matriz constitucional, ainda que de maneira ínsita ou ingênita.
6. O princípio da função social do contrato: ‘um mandado de otimização’
A nossa Lei Maior é de natureza principiológica e, como tal, seus princípios têm importância não somente no corpo constitucional, mas também em todo o ordenamento infraconstitucional.
À luz da doutrina constitucional, o ordenamento jurídico é integrado por princípios e normas, sendo certo que a expressão princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema, ou seja, o alicerce de um sistema.
Na dicção de Robert Alexy e Letizia Gianformaggio, ‘apud’ Carlyle Popp [11], os princípios constitucionais são ‘mandados de otimização’, insculpidos no ápice da pirâmide constitucional e, por serem mais difusos do que as regras, não são incompatíveis entre si, mas apenas concorrentes. Já as regras são antinômicas.
De forma pragmática, pois, milita entre os princípios uma aparente antinomia, posto que, a depender da casuística, um princípio prevalece em relação ao outro, por causa de sua maior importância ou pertinência, sem a necessária exclusão do outro, em virtude da relatividade do valor que alberga. Em relação à regras, contudo, persiste uma real antinomia e, por conseguinte, num conflito entre duas regras obrigatoriamente uma deve ser excluída, à vista do seu caráter absoluto, na medida em que incidem ou não sobre determinado fato.
Em sede de direito contratual, por exemplo, há dois princípios constitucionais que fomentaram a radical mudança sofrida pela Teoria dos Contratos: o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III) e o princípio da livre iniciativa (art. 170 caput).
Quanto ao primeiro (dignidade da pessoa humana), por se tratar de um valor constitucional supremo, que se traduz no respeito ao ser humano, significa dizer ser o ponto central de todo o ordenamento jurídico e para onde converge todo o espectro de interesses constitucionais. Para tanto, a Constituição Federal repousa todo o seu manto principiológico na proteção da dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção de que a pessoa é o fundamento e o fim da sociedade e do Estado.
Quanto ao segundo (livre iniciativa), não se cinge tão-somente à liberdade da empresa (comércio e indústria), mas também à liberdade de contrato, enquanto uma das facetas da livre iniciativa. Nesse aspecto, a livre iniciativa e, por conseguinte, o lucro, tem respaldo constitucional, desde que o lucro não seja abusivo ou extorsivo, pois deve estar atrelado aos ideais de Justiça Social externados nos objetivos fundamentais da República (art. 3º da CF/88).
A simbiose desses dois princípios constitucionais deve fundar o contrato hodierno, o contrato constitucionalizado, o contrato que efetive o princípio da função social, por se tratar de um ‘mandado de otimização’, consoante previsto no Novo Código Civil.